2017年南京工业大学法理学(同等学力加试)复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 制定法与判例法
【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。
(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。
(3)制定法和判例法的关系:
①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
2. 从旧兼从轻
【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。
3. 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
4. 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
5. 正义与平等
【答案】(1)正义,是指在政治上有组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系,而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定,它保证不受个人情感的影响而公正无私。
(2)平等,从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位,具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言,平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。
(3)美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:
①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上,每个人都应获得公平的对待,都享有平等的权利,而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。
②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等,社会地位和经济状况的差异是客观存在的,但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利,否则,差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连,而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排,使得相对公平的存在具有积极的实效性。
6. 权义复合性法律规则
【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。
7. 法的事实与法的价值
【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。
8. 法的体系解释
【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。
二、简答题
9. 简述中国社会主义人权纲领。
【答案】(1)社会主义人权纲领的含义
社会主义人权纲领,即无产阶级的人权要求,是由无产阶级的阶级地位所决定的,是随着无产阶级的阶级意识的增强而不断明确的,也是随着社会经济、政治、文化的发展不断丰富的。
(2)中国的社会主义人权纲领的特征
①人权主体的普遍性。无产阶级在革命胜利之后,就以法律或具有法律效力的政治纲领(宣言)把人权主体的资格普及于全体社会成员。
②人权内容的广泛性。中国的社会主义人权纲领除了人身自由、生存权利、政治权利外,还包括范围广泛的经济、文化、社会权利和生态权利。
③公平性。中国的社会主义人权纲领主张人权属于无差别的个人,即全体社会成员。中国社会主义的人权纲领还十分重视给妇女、儿童、老人、残疚人、失业、待业者等社会弱势群体提供特别的人权保护,以使他们实际上享有与其他人同样的人权。中国的社会主义人权纲领的公平性还表现在每个人的权利和义务是等值的、一致的、相互制约的。
④理想与现实的统一性。中国的社会主义人权纲领是从工人阶级的阶级地位、社会整体利益和解放全人类的伟大目标出发,依据马克思主义人权观而设定的。中国的社会主义人权纲领既包括社会福利这类质朴的、有眼前实惠的内容,也包括阶级解放、个人和全体人民充分自由发展这类崇高理想。
⑤人权标准的原则性与宽容性的统一。中国的社会主义人权标准有原则性,又有宽容性,即在基本人权上是非清楚,旗帜鲜明; 同时承认各国人民依据各自社会经济、政治、文化发展水平、民族传统和特定人权目标,选择和设定具体的人权标准。
⑥国际性。从马克思和恩格斯号召全世界无产者联合起来之日到当代社会主义中国积极参与国际人权立法和人权保护,国际主义一直是社会卞义人权纲领的基本原则,工人阶级是国际人权的忠实捍卫者。此外,中国的社会主义人权纲领还有一些特色。
10.试述法学史上关于权利性质的主要观点。
【答案】权利和义务是包括多种要素、具有丰富内容的概念,人们可以从任何一个要素或层面去理解权利和义务。
(1)“资格说”。它把权利理解为资格,即行动的资格、占有的资格或享受的资格。按照这种
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