2016年苏州大学王健法学院881知识产权法学考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述商标注册的概念和原则。
【答案】（1）概念
商标注册是指商标申请人为了取得商标专用权，将其使用和准各使用的商标，依照法定的条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，经商标局审查核准，予以注册的法律制度。
（2）原则
①注册原则。注册原则是指商标专用权通过注册取得。申请的商标符合法律规定的条件，商标局经过核准，申请人便取得该商标的专用权，受法律保护。
②自愿注册和强制注册相结合的原则。自愿注册原则是指商标使用人根据需要，自行决定是否申请商标注册。我国《商标法》规定，在实行商标自愿注册的同时，对少数商品上使用的商标实行强制注册。可见，我国《商标法》实行的是自愿注册和强制注册相结合的原则。
③申请在先和使用在先相结合的原则。申请在先原则是指以申请日期为依据，受理在先申请人的商标注册申请，驳回在后申请人的申请。
我国《商标法》第29条规定:“两个或者两个以上的商标申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标; 同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
由此可知，我国商标申请是以申请在先原则为主，同时以使用在先原则为补充。
2． 简述商号与商标的区别。
【答案】商号是民商事主体在进行工商业经营活动时用来标示自己并区别于他人的一种标志，包括各种所有制企业的名称，各种形式的经营组织和各类公司的名称。
商号和商标是与工商业经营者密切相关的标志，而且在有些情况下，两者可以合二为一，但是，二者有着明显的差别，主要表现为以下几方面:
（1）两种标志附着于不同的载体，具有不同的表示功能。商号是商品的生产经营者使用的标记，是用来区别不同生产经营者的标志; 商标是使用在商品上的标记，是用来区别商品来源的标志。
（2）一个生产经营者只能有一个商号，但可以有多个商标使用在其生产经营的商品上。
（3）两者的效力范围不同。商号只在其登记注册的范围内有效，在全国范围内有可能存在相同的商号; 注册商标在全国范围内有效，其权利人享有专有使用权。
（4）商号权无法定时间限制，商号权与权利主体并存，只要该主体存在，商号权就存在; 而
商标权受到时间的限制。
3． 下面三种行为哪些构成商标侵权?
（1）深圳一公司将“海尔”商标作为该企业空调产品上的商品装演使用;
（2）广州一公司将“可口可乐”商标作为该企业的字号突出使用在一种新饮料产品上;
（3）香港一公司将内地企业“Kelong ”空调的商标，在互联网上注册为域名。
【答案】（1）《商标法实施条例》第50条规定:“有下列行为之一的，属于商标法第五十_条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为:（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的。”根据此规定，深圳一公司将“海尔”商标作为该企业空调产品上的商品装演使用侵犯了海尔公司的商标专用权，构成商标侵权。
（2）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定:“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的; ”根据此款规定，广州一公司将“可口可乐”商标作为该企业的字号突出使用在一种新饮料产品上，构成商标侵权。
（3）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款规定:“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”根据此款规定，香港一公司将内地企业“Kelong ”空调的商标，在互联网上注册为域名，构成商标侵权。
4． 简述驰名商标在我国的认定机关和认定时考虑的主要因素。
【答案】驰名商标在我国的认定机关和认定时考虑的主要因素包括\:
（1）相关公众对该商标的知晓程度
①相关公众，包括与使用商标所标不的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
②马也名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在外国驰名的商标如果不为中国的相关公众知晓，不能认定为驰名商标。
③驰名商标要享有较高声誉。
（2）该商标使用的持续时间
商标使用的时间越长，证明该商标所标示的商品或服务质量优异，为广大消费者所认可。
（3）该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围
对商标进行宣传，是广大消费者知晓该商标及商品或服务的有效手段。宣传的力度越大，范围越广，消费者熟知的程度越高，商品的销售和覆盖面就越广泛，商标的信誉和知名度也就越高。
（4）该商标作为驰名商标受保护的记录
如果一个商标曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，或者在诉讼中被人民法院认定为驰名商标而受到保护的，可以作为认定驰名商标的因素之一来考虑。
（5）该商标驰名的其他因素
商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑上述各项因素，但不以该商标必须满足上述规定的全部因素为前提。
二、论述题
5． 试述受我国著作权法保护的作品。
【答案】（1）作品的概念作品，是指文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“独创性”和“可复制性”是一个具体对象成为著作权法所称的作品的实质条件。从学理上讲，作品应当是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的形式。换言之，作品是由构成要素按某种规则和顺序结合起来表达某种综合理念的形式。所以，作品是综合理念与表达形式的有机结合体。
（2）作品的构成要素
①作品必须是已经表达出来的形式。在作者大脑中形成而没有以仟何方式表达出来的东西，就不是著作权法所称的作品。
②作品必须是文学、艺术或者科学领域内的表达形式。
③作品必须表达出作者的综合理念。如“三个人”这个数量词，未能表达出作者的综合理念，所以，它不是著作权法所称的作品。
（3）作品的条件
作品的条件可分为形式条件和实质条件。
①作品的形式条件，就是著作权法所规定的作品的种类。如我国《著作权法》第3条列举了八类作品，并规定了一个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他作品”。凡不符合此形式条件的作品，不适用著作权法。
②作品受著作权保护的实质条件是独创性和可复制性，不符合实质条件的对象不受著作权保护。
a. 独创性，即作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或摹仿。具有独创性的作品，并不一定具有新颖性。作者独立创作出来的作品，可能与现有作品相同或基本相同，但这并不妨碍其获得著作权。
b. 可复制性，即著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。我国《著作权法实施条例》第2条规定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，可复制性是构成作品的实质条件之一。
（4）我国《著作权法》保护的作品
根据《著作权法》第3条的规定，我国《著作权法》保护的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
①文字作品，即小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，其构成要素主要是各国或各民族的文字、数字、符号、字母等，能为普通民众所认知、理解。