2018年吉林大学法学院636综合(法理学、刑法学、民法学)之刑法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 正当防卫和紧急避险的主要区别有哪些?
【答案】（1）含义
正当防卫，是指正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
紧急避险，是指是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得己而采取的损害另一较不合法权益的行为。
（2）两者的区别
①危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过程; 正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。
②损害对象不同。紧急避险是损害与造成危险无关第三者的合法权益; 正当防卫只能是损害不法侵害者的利益。
③实施条件不同。紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫小得已的情况下才能实施; 正当防卫无此限制，公民只要面对正在进行的不法侵害就可以实施，而不论他是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害。
④限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害; 正当防卫的必要限度，应当综合制止不法侵害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判定标准，予以整体判断。
⑤禁止条件不同。避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人; 正当防卫无此方面的限制规定。
2． 重婚罪的构成特征。
【答案】重婚罪，是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。其构成特征表现在:
（1）本罪的客体是一夫一妻制的婚姻关系。
（2）本罪的客观方面表现为有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。 客观方面包括两种情况:有配偶者又与他人登记结婚，相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚; 有配偶者又与他人建立事实婚姻关系，相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系。
事实婚姻，即以夫妻名义同居共同生活的关系。在婚姻法上，对事实婚姻是不予承认和保护
的。有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。所以在实务中对事实重婚是以重婚罪论处的。这里所说的“结婚”、“重婚”，我们认为既包括正式登记结婚，也包括未经结婚登记而以夫妻名义共同生活的事实婚姻。这并非是对事实婚姻的法律承认，而是为了更好地保护一夫一妻制的婚姻家庭关系。
（3）本罪的主体。由于重婚罪具有对合（偶）性的特点，单个人不能构成，因此，本罪主体为两种人:
①重婚者。“重婚者”是指有配偶而在其婚姻关系存续期间又与他人结婚的人。“有配偶”是指男有妻，女有夫。夫妻关系是指经依法登记而成立的夫妻关系，以及事实婚姻关系。
②相婚者。“相婚者”是指本人无配偶，但明知他人有配偶而与之结婚的人。无配偶的人原无婚姻关系，与有配偶之人结婚也只有一个婚姻关系，从严格意义上来讲是无婚可重。但根据刑法典的规定，如果明知他人有配偶而与之结婚仍可构成重婚罪。根据法律要求，此种情况必须以明知他人有配偶为要件，不是明知者则不构成重女昏罪。
（4）本罪在主观上是故意，具体表现为:
①有配偶的人明知自己有配偶而与他人结婚。如果行为人基于某些合理的依据，如认为自己的配偶已死亡而与他人结婚的，不构成本罪。
②无配偶的人明知他人有配偶而与其结婚。如果无配偶的人受到有配偶的人的欺骗，误认为对方没有配偶而与其结婚的，无配偶的人不构成本罪，而由有配偶的人单独构成重婚罪。
3． 自首与坦白的异同。
【答案】（1）自首与坦白的概念
①自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
②所谓坦白，一般是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代犯罪事实的行为。坦白的本质就在于，它是犯罪分子被动归案后如实交代罪行的行为。
（2）自首与坦白的相同之处
①两者均以自己实施了犯罪行为为前提。
②两者都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式。
③两者都是在归案之后如实交代自己的犯罪事实。
④两者都是从宽处罚的情节。
（3）自首和坦白的区别
①自首是犯罪人自动投案，坦白则是犯罪人被动归案。
②自首所交代的既可以是已被发觉的罪行，也可以是尚未被发觉的罪行，当然，如果是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首，则交代的必须是被指控的罪行以外的罪行，而坦白所交代的则只限于己被发觉、被指控的罪行。
③自首的犯罪分子供述自己罪行时的态度是主动的，而坦白的犯罪分子供述自己的罪行时的
态度是被动的。归案的力一式和所交代的罪行的不同，表明了自首的犯罪人和坦白的犯罪人在认罪、悔罪乃至悔改的时间及其程度的不同。一般说来，自首的犯罪人认罪时间早，悔罪、悔改的程度高; 坦白的犯罪人认罪时间晚，悔罪、悔改的程度也较自首的犯罪人要低。
④自首的人身危险性相对较轻，坦白的人身危险性相对较重，对自首的从宽幅度可以是“免除处罚”，而坦白的从宽幅度至多是“减轻处罚”。
4． 刑罚的概念与特征。
【答案】（1）刑罚的概念刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。
（2）刑罚的特征①刑罚的内容为对受刑者一定权益的限制和剥夺。②刑罚的对象只能是犯罪人。③刑罚适用的主体只能是国家审判机关。在我国，刑罚适用的主体则只能是人民法院。④刑罚的种类及适用标准必须以刑法的明文规定为依据。⑤刑罚适用必须依照刑事诉讼程序。⑥刑罚的执行机关是特定的，刑罚的执行机关不仅限于人民法院，也包括公安机关、监狱。
5． 简述我国刑法规定的刑事责任能力的程度。
【答案】根据人的年龄、精神状况等因素影响刑事责任能力有无和大小的实际情况，当代各国刑法和刑法理论一般都对刑事责任能力采取三分法或四分法。三分法即将刑事责任能力区分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力以及处于中间状态的限定（减轻）刑事责任能力三种情况; 四分法是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。我国刑法对刑事责任能力采取的是四分法。具体包括:
（1）完全刑事责任能力
完全刑事责任能力，简称为刑事责任能力或责任能力，其概念和内容在各国刑法立法中一般未予规定，而是由刑法理论和司法实务结合刑法立法中关于责任能力和限定责任能力的规定来加以明确和确认的。在我国刑法看来，凡年满18周岁、精神和生理功能健全而智力与知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力人。完全责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负全部的刑事责任，不能因其责任能力因素而不负刑事责任或者减轻刑事责任。
（2）完全无刑事责任能力
完全无刑事责任能力，简称为完全无责任能力或无责任能力，是指行为人没有刑法意义上的辨认或者控制自己行为的能力。按照我国刑法典第十七条、第十八条的规定，我国刑法中的完全无责任能力人，为不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。
（3）相对无刑事责任能力
相对无刑事责任能力，也可称为相对有刑事责任能力，是指行为人仅限于对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能力的情况。我国刑法典第十七条第二款规定的己满14周岁不满16周岁的人即属此。
（4）减轻刑事责任能力
减轻刑事责任能力，又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力、部分刑事责任能力，是完