2018年上海大学法学院625法理学及民法学之法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 法律文化
【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。
法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
2. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
3. 法律部门与部门法
【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。
4. 法律关系的客体
【答案】法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。客体是法律关系不可或缺的构成要素,是法律关系产生和存在的前提。缺少法律关系客体,法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西。
5. 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施
道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。
6. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
7. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
8. 法学的本土化与法学的国际化
【答案】(1)法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动,它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
(2)法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:
①国家法(国内法)之间的相互影响;
②国家间法律(国际法)的形成;
③国际法与国内法的互动。
(3)二者是一个事物的两个方面,着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:
①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色,淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素,淡化特殊性。
②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言,人的主观能动性大些,因为本土特色有客观性和主观性之分,因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性,这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。
③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性,法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的,本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化,但在另一种范围或者在更小的范围内,它就是国际化。
二、简答题
9. 如何理解法律规范的逻辑结构?
【答案】法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说:
(1)三要素说是占主导地位的学说。主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成: ①假定是指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分;
②处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分;
③制裁是指出行为要承担的法律后果的部分。
三要素说虽然传之久远,但由于内在的缺陷而逐渐被相当一部分学者放弃。对三要素说的批评集中在三个方面:一是制裁只是法律的否定性结果,而否定性结果只是法律结果中的一种,在逻辑上有以偏概全之嫌; 二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内,则与中文“制裁”一词的含义相差甚远; 三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。
(2)二要素说是20世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分:
①行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、小得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。
②法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
10.列宁对马克思主义法学的发展做出了哪些重要贡献?
【答案】列宁法律思想主要体现在其一系列重要著述中。在这些著作中,列宁深刻阐述了历史唯物主义法律思想的基本原理,揭示了俄国社会法权关系变动的规律性及其内在特征,进而不仅坚定地确立了马克思主义法律观,而且丰富了历史唯物主义社会哲学与法哲学的理论内容。
(1)列宁丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容。这集中地体现在列宁对于历史唯物主义法学理论的方法论原则的理解与阐述方面。法的关系既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,而是根源于物质生活关系。他从唯物史观方法论原则的高度,深刻地把握了马克思主义历史唯物主义法学的精髓和真谛,从而有力地推动了马克思主义法学的新发展。
(2)列宁系统阐述了马克思主义国家学说。列宁根据马克思主义国家观,不仅说明了国家的本质、特征和职能,而且揭不了一切资产阶级国家的阶级实质,即政权总是操控在资本家手中。列宁特别强调,无产阶级专政学说是马克思主义国家学说的核心,并深入阐述了马克思主义经典作家关于无产阶级专政的思想,极大地丰富了马克思主义的国家学说。