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2018年天津师范大学法学院659民法学与商法学之民法考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 可撤销的民事行为

【答案】可撤销的民事行为是指己经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。有撤销权人如行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。撤销权是权利人以其单方的意思表示撤销己经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权。撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人,但无须相对人同意,即能产生撤销民事行为的效力。可撤销的民事行为分为:因重大误解的民事行为、显失公平的民事行为、受欺诈而实施的民事行为、乘人之危的民事行为和受胁迫而实施的民事行为。

2. 用益物权

【答案】用益物权是指对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国物权法反映了我国经济体制改革的成果,规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。用益物权的特征包括:①用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容,并以对物的占有为前提; ②用益物权是他物权、限制物权和有期限物权:③用益物权是不动产物权:④用益物权主要是以民法为依据,但也有以特别法为依据的。

3. 无过错责任原则

【答案】无过错责任原则,又称无过失责任原则,是指不问行为人主观是否有过错,只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责。在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。无过错责任原则将更多的责任施加在行为人一方。但是,如果对方行为存在重大过失,尤其是故意的场合,往往会免除行为人的责任。

4. 期限

【答案】期限,即期日和期间。期日,指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点,学者常将其比喻为几何学上的点。期间,指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段,属于动态的时

间,有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段,学者常将其比喻为几何学上的线。

二、简答题

5. 简述负担行为与处分行为的区别。

【答案】负担行为与处分行为是依据行为的直接法律效果所作的民事行为的分类。处分行为是指直接发生财产权转移或者消灭的行为。处分行为的特征在于行为的直接性与效果的绝对性,处分权人处分时不必请求他人为一定行为,权利直接发生变动,而其变动的效果对任何人均有效,如抛弃财产所有权。负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为,又称义务行为。债权行为均为负担行为。

二者的区别具体包括:

(1)法律效果不同

处分行为因其直接处分权利,因而无需其他行为,权利即可变动; 而负担行为则仅能发生在债权债务关系中,欲使行为人承担给付义务,必需处分行为的配合才能实现权利变动。

(2)生效条件不同

处分行为因其直接发生权利变动,为保护交易秩序,必须以行为人具有处分权为生效要件,否则是效力待定的无权处分行为; 而负担行为因其只产生给付义务,还未实施实际交易,不需要行为人有处分权,即便因无处分权履行不能也不影响负担行为的效力,行为人无法实际履行的需承担违约责任。

(3)与原因行为的关系不同

处分行为适用的无因原则,其效力不受原因行为的影响,即便引发其产生的原因行为无效或被撤销,处分行为的效力不受影响; 负担行为往往是处分行为发生的原因。

(4)对公示的要求不同

处分行为一般需要有一定的外观才能发生公信力,对抗善意第三人,如动产的交付和不动产的登记等; 负担行为只在当事人双方之间有法律效力,除法律另有规定外,当事人可以自由决定负担行为的形式。

6. 同时履行抗辩权的成立要件与效力。

【答案】同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。

(1)同时履行抗辩权的成立要件

①须因同一双务合同互负债务

同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性,因而它适用于双务合同,而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的,系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生,即使在事实上有密切关系,也不得主张同时履行抗辩权。因此,成立同时履行抗辩权,必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务

这一要件。

②须双方互负的债务均已届清偿期

同时履行抗辩权的目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行,所以,只有双方的债务履行期同时届期时,才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务,就不由同时履行抗辩权制度管辖,而让位于先履行抗辩权或者不安抗辩权。

③须对方未履行债务或者未提出履行债务

原告向被告请求履行债务时,须自己己履行或者已提出履行的要求,否则,被告可行使同时履行抗辩权,拒绝履行自己的债务。不过,原告未履行的债务或者未提出履行的债务,与被告所负的债务无对价关系时,被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时,被告可行使同时履行杭辩权,但在原告己为部分履行,被告若拒绝履行自己的债务而违背诚实信用原则时,不得主张同时履行抗辩权。

④须对方的对待给付是可能履行的

同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时,则同时履行的目的己不可能达到,不发生同时履行抗辩权问题,由合同解除制度解决。

(2)同时履行抗辩权的效力

①迟延履行时同时履行抗辩权的效力

a. 同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延履行责任。对此,有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证,有人从“因有抗辩权之存在,迟延履行系非可归责于债务人的原因”加以阐释。

b. 同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延履行责任。它有两种见解:

第一,抗辩权之行使,溯及地排除已发生的迟延效果。

第二,已发生的迟延责任,不因抗辩权的行使而受影响。

②受领迟延时同时履行抗辩权的效力在双务合同中,债权人受领迟延,其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以,债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付,债权人仍可主张同时履行抗辩权。

③部分履行与同时履行抗辩权

债务人原则上无部分履行的权利,因此,双务合同的一方当事人提出部分履行时,对方当事人有权拒绝受领,但若拒绝受领违反诚实信用原则时,不在此限,比如《合同法》第七十二条第一款所称“部分履行不损害债权人利益”的情形; 若受领部分给付,可以提出相当部分的对待给付,也可以主张同时履行抗辩权,拒绝自己的给付,除非如此违背诚实信用原则。

④瑕疵履行与同时履行抗辩权

债务人瑕疵履行,债权人可请求其消除缺陷或者另行给付,在债务人未消除缺陷或者另行给付时,债权人有权行使同时履行抗辩权,拒绝支付价款。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。