2016年国际关系学院813国际关系与国际法专业综合际私法国际经济法国际私法考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法则区别说
【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一,在13世纪意大利北部出现,标志着国际私法理论的诞生,后传入法国,在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯(Bartolus )、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,如:①关于权利能力和行为能力问题,依属人法。②按照当时情况,能产生效力的契约,则依契约地法。③关于法律行为的方式,依行为地法。④关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行地者,依履行地法。⑤关于继承的冲突,可分为两种情况:第一,法定继承依物之所在地法; 第二,关于遗嘱执行的方式,依行为地法。⑥关于物权,依物之所在地法。⑦关于诉讼程序,依诉讼地法。
2. 机构仲裁
【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。
3. 优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
4. 物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所
在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
5. 诉讼竟合
【答案】诉讼竞合是指当事人就同一争议,基于相同的事实以及相同的诉讼目的同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合具体分为两种情况:①重复起诉,当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼; ②对抗起诉,一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼,而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性。所以,各国法律均将“不存在诉讼竟合的情形”作为承认和执行外国法院判决的条件之一。
6. 重叠适用的冲突规范
【答案】重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws),就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法,有一个是法院地法,其所以如此,无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。
7. 临时仲裁
【答案】临时仲裁又称特别仲裁,是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指依据当事人之间的仲裁协议,在争议发生以后,由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中,仲裁员自己既是仲裁管理人又是秘书,开庭时间和地点都由自己确定,并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士,待处理完争议后,仲裁庭即告解散。因此,临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。
8. 司法拒绝
【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度,指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中,基于本国社会经济利益方面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定,被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。
9. 统一实体法
【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。
10.静态连结点
【答案】静态连结点就是固定不变的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件
的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。由于静态连结点是不变的,故便于据此确定国际民商事关系应适用的法律。
11.国际商会500号出版物
【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。
12.双边冲突规范
【答案】双边冲突规范(bilateral conflict roles, all-sided conflict roles),是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此,它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。
13.国际货物买卖合同
【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。
14.法律冲突
【答案】国际私法所讲的法律冲突,即国际民商事法律冲突,指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。
15.布斯塔曼特法典
【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。
16.自然人的一般权利能力与特别权利能力
【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格,是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的权利能力可以分为一般权利能力(allgemeine Rechtsf higkeit )与特别权利能力(besondere Rechtsf higkeit ),前者是指自然人在法律上能够享有权利和
承担义务的资格; 后者主要是指一个人能够享有某种个别的或者特定的权利的资格和能力,有的时候也指外国人在内国享有某种或者某些权利的一种资格,即外国人在内国的法律地位,特别是民事法律地位。
17.强制许可制度
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。
18.Proper law of Contract
【答案】Proper law of Contract即合同自体法,是由英国法学家戴赛创立、莫里斯予以完善的国际合同法律适用的理论之一,指当事人明示选择的法律,当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合,平息了主观论与客观论的纷争。它既肯定了意思自治原则,适应了各国经济社会发展的需要,另一方面又补充了意思自治原则的不足,对当事人没有选择的情况作出规定。
19.不方便法院原则
【答案】不方便管辖原则是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下,受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便,并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则,在各国的国际民事诉讼法律制度中,作为一种例外原则,其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权; 适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便,并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。
20.1924年《海牙规则》
【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。
《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法
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