2018年外交学院国际法系710法学综合之民事诉讼法考研核心题库
● 摘要
一、名词解释
1． 反证
【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此，在负有证明责任一方当事人提出本证，并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时，对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出，但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证，一般无调查的必要。
2． 诉讼上的法律事实
【答案】诉讼上的法律事实，是指能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实。民事诉讼法律关系因具备民事诉讼法律规范所规定的法律事实而发生、变更和消灭。根据是否包含行为人的意志，民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。①事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实。②诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实，包括法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、诉讼契约。
3． 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费，只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。
4． 执行异议之诉
【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法，有债务人异议之诉和案外人异议之诉（即第三人异议之诉）之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。
二、简答题
5． 简述诉的类型。
【答案】根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。
（1）确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为主张法律关系存
在的积极的确认之诉和张法律关系不存在的消极的确认之诉。
（2）给付之诉
①给付之诉的概念
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
②给付之诉的分类
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
现在给付之诉，是指在法庭辩论终结前，给付请求权的履行期间已到的给付之诉。
将来给付之诉，是指在法庭辩论终结前，给付请求权的履行期间尚未届满的给付之诉。
b. 按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 特定物的给付之诉，是指权利人向义务人请求给付的标的物是特定的物品。在法院判决应履行义务时，义务人不能以其他物品来代替特定物；只有当特定物灭失，无法给付时，义务人才能以其他方式满足权利人的请求。
种类物的给付之诉，是指权利人向义务人请求给付的标的物在性质上属于同一种类，即在物理属性和经济价值上具有共同性，并且可以用一定的方式加以度量，相互之间可以替代。
行为给付之诉，是指权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为为内容的诉。
③确认之诉与给付之诉的区别
a. 确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；
b. 给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。
（3）形成之诉
①形成之诉的概念
形成之诉，又称变更之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。形成之诉是大陆法系民事诉讼理论中通用的概念，也称为“权利变更之诉”。
②形成之诉与形成权的关系
在实体法上，变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，人们关于形成权的纠纷，形成了形成之诉，关于形成之诉的判决就是形成判决，形成判决具有形成力。其逻辑联系是:形成权——形成之诉——形成判决——形成力。
③形成之诉与确认之诉的区别
a. 确认之诉所要求确认的实体法律关系在客观上并不一定存在，而形成之诉的前提是要求形成的法律关系或法律状态是现实存在的。
b. 出于对法律关系相对稳定性的考虑，形成之诉的提起必须有法律的明确规定。
三、论述题
6． 试述民事诉讼中的诉权理论。
【答案】（1）诉权的概念
诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。
（2）诉的要件
诉权的要件主要有:一是形式要件，规定于诉讼法中；二是实质要件，也就是诉的利益，即请求有诉诸民事诉讼、通过确定的终局判决来解决的必要。对于民法上的主体，民事权利能力产生之时，民事诉讼权利能力同时产生；而对于其他组织来说，其成立之时，就是民事诉讼权利能力产生之时。但是，作为诉权实质要件的诉的利益，则产生于民事权利或者利益发生争执之时。因此，当民事权利或者利益争议发生争执之时，诉权的两个要件开始齐备，诉权就产生了。
（3）对诉权基本含义的理解
①诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，是指诉权的存在不是由实体权利所决定的，而是由根本法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。当自己的民事权益受到侵害或存在争议时，就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷，从而得到国家的司法保护。
②诉权与诉讼请求的关系。诉权是一种向法院提起诉讼的权限，是实现实体权利的一种手段，是一种潜在的权限。而诉讼请求是当事人行使这种权能的诉讼行为。
③诉权与实体权利的关系。诉权不是一种实体上的权利，诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。
④诉权与当事人诉讼权利的关系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括，某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体体现。
⑤诉权与宪法权利的关系。我国宪法没有明确规定诉权是一项宪法权利，但规定了任何人都有接受司法裁判的权利，任何人也都有权要求法院对法律上的争议进行审理和裁判，而这一基本权利就是诉权。
⑥诉权的任意性与诉权的滥用。任意性是指诉权的行使是由本人决定的，是否行使不是一种义务。诉权的滥用，是指没有行使诉权的正当根据，而为非正当的目的行使诉权的情形。
⑦诉权行使是有条件的。诉权是一种抽象的权能，因此当这种权能要转化为具体启动诉讼程序时，必须满足一定的条件。
（4）诉权保障的宪法化和国际化趋势
在现代国家，一切公民权利受到侵害或发生法律争议都应当能够提交司法程序，通过诉讼方式予以救济，这不仅是维护公民权利的需要，也是法治社会的一项基本要求。具体到民事领域，民事诉权的行使不受任何人的非法侵害和阻碍。为确保诉权免遭侵害及有效行使，目前世界上许多法治国家都将诉权列为一项宪法权利，民事诉权的宪法化成为现代宪政的发展趋势之一，并日益呈现出普遍性。
在现代司法制度下诉权应当具有穷尽性和彻底性。当政府所享有的国家权力不当地超越宪法
相关内容
相关标签