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2018年杭州师范大学沈钧儒法学院712法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

2. 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。

3. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

4. 法制

【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称,这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看,法制一词不仅包括一个国家或地区的法(法律规范),而且包括法在实际生活中的运行,与保证法律运行的国家机器有关,也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这

些法制的不同构成因素,是一个有机联系的整体。不同法制的区别,有时表现在这一因素上,有时表现在那一因素上,有时也可表现在几个因素上。

5. 法律事件

【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。

二、简答题

6. 简述法律规则的确定性。

【答案】法律规则是法律规范的构成要素之一,也是法律规范的最主要的构成要素,是整个法律体系的基本构成单位。法律规则的最主要的特点就是其确定性。其表现在以下几个方面:

(1)在内容上,法律规则的规定具体明确。它着眼于主体行为及各种条件的共性,旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律规则的调整方式针对的是一般行为,因此,法律规则是刚性的,确定的。它预设具体的、明确的假定条件,规定了明晰的法律后果; 它对行为或裁判设定刚性的确定的标准或要求。

(2)在适用范围上,由于内容具体、明确,法律规则只能适用于某一类型的行为。比如,《民法通则》中“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定,只适用于不当得利一类的民事行为。

(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的。如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者该规则是有效的,或者该规则是无效的。

7. 辨析:宪法部门的法律规范都规定在《中华人民共和国宪法》中。

【答案】这种说法是片面的,具体分析如下:

(1)在中国特色社会主义法律体系中,宪法是根本大法,是国家活动的总章程。宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门,它是规定我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动原则等方面的法律规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题,不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则,而且确立了各项法律的基本原则。最基本的规范为《宪法》,还包括国家机构的组织和行为方面的法律,民族区域自治方面的法律,特别行政区方面的基本法律,保障和规范公民政治权利方面的法律,以及有关国家领土、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。

在宪法及宪法相关法这一占主导地位的法律部门中,现行的主要法律规范就是1982年通过的《宪法》以及1988年、1993年、1999年和2004年四次修宪通过的31条修正案。

(2)除此之外,宪法相关法还包括如下一些种类的宪法性法律文件和规范:

①国家机构方面的法律。主要有全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法,法官法、检察官法、

全国人民代表大会议事规则、全国人民代表大会常务委员会议事规则、各级人民代表大会常务委员会监督法等。这些法律确立了国家权力机关、行政机关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则、议事程序等。

②民族区域自治方面的法律。主要有民族区域自治法。

③特别行政区基本法。目前主要有香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法。

④立法方面的法律。主要有立法法。

⑤保障公民民主权利、扩大基层民主方面的法律。主要有选举法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法、村民委员会组织法、城市居民委员会组织法,等等。

⑥涉及国家领土、国家主权、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面的法律。主要有领海和毗连区法、专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、国籍法,以及集会游行示威法、戒严法、国家赔偿法、外国中央银行财产司法强制措施豁免法、香港特别行政区驻军法、澳门特别行政区驻军法、反分裂国家法等。

题干的说法忽略了宪法性法律文件和规范的存在,因而是片面的。

8. 请简述我国的守法主体。

【答案】守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体。按照我国宪法的规定,守法的主体可以分为以下几类:

(1)一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织

中国共产党是国家的领导党和执政党,中国共产党的政治地位和法律地位决定了它严格守法比其他社会组织守法具有更重大和更强烈的影响。共产党只有首先带头严格遵守法律,在宪法和法律的范围内活动,才能起表率作用,并带动一切国家机关、社会组织和公民严格守法。国家机关代表人民行使国家权力,执行国家职能,对社会的政治、经济、文化、军事和外交等活动进行全面管理。国家机关的性质及其在国家生活中所占的重要地位,决定了国家机关及其工作人员尤其是领导人必须带头严格守法,自觉维护法的尊严和权威。

(2)中华人民共和国公民

公民守法,是现代法治社会的普遍要求,也是我国建立法治国家的基本要求。公民是现代国家的基本构成,是现代社会的主体力量。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,而公民是组成人民这一政治集合体的基本元素,公民应当以主人翁的态度和责任感自觉地守法。

(3)在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人

在中国境内的外国组织、外国人和无国籍人也必须遵守我国的法,在我国法允许的范围内从事各种活动,这既是维护我国主权和利益的体现,也是国际法的要求和国际惯例中的通例。

9. 简述法律移植。

【答案】(1)法律移植的概念