2018年燕山大学文法学院704法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
(1)法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。
(2)行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
2. 法的历史解释
【答案】(1)历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料,来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
(2)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的目的。
3. 法律概念
【答案】法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念; ②法律人的创设。
4. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
5. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
6. 强行性规范
【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。
二、简答题
7. 试简述律师应有的职业伦理。
【答案】我国律师职业伦理的主要准则应当包括:
(1)独立自由地执业
律师自由执业是法治社会的基本条件,这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要,也是社会赋予律师行业的义务,更是当事人对律师产生信任的条件,因为“木偶”式的律师不可能维护当事人的利益。所以独立自由地执业应当是律师的首要伦理。独立自由的执业需要外部条件的支持,固然也需要律师的努力。这需要律师努力提升自己的业务水准,熟悉法律,努力在法学上提高自己,敢于排除外界的干扰。
(2)诚实信用
律师职业是商业性的职业,他与当事人之间的关系依赖双方的合意(公益性的法律援助除外),所以,诚实信用应当是律师重要的伦理。由于当事人与律师之间知识与信息的不对等,特别是刑事被告的人身通常受到限制,当事人在涉讼案件上对律师存在依赖关系,这对律师提出了高于一般合同义务的诚实信用标准。诚实信用原则对律师提出两条义务:
①保密义务,律师对执业过程中接触到的当事人的信息具有保密义务。诚实信用原则不允许
律师背叛当事人。因为律师不背叛当事人才能得到信任,才能更好履行现职,才能实现正义。但是保密义务也有例外规定,这在刑事诉讼法上有所体现。
②为当事人争取最大利益。因为当事人法律知识的欠缺,他不知道自己最大利益之所在,他对律师有依赖关系,律师由此就产生一项合同义务,即为当事人提出最有利于保障他的利益的方案,全力从事代理与辩护活动。
(3)尊重司法官
律师与司法官都是法律人之一员,为了法律职业群体的利益,他们应当相互尊重。作为律师,应当尊重司法官,这是尊重法律的表现。这种尊重当然不排除提出自己的辩护意见,而是礼貌地对待司法官。这包括礼貌用语,法庭上与检察官辩论时尊重辩论原则,尊重对方的人格,遵守法庭纪律,尊重法官对程序的掌控等等。
(4)维护律师形象
律师有义务维护律师的形象,这是律师业的整体利益需要。主要包括:律师之间相互尊重,不得通过不正当手段损害竞争对手的利益。不得利用给法官好处的方式招揽案源,对于法官的违法行为要及时举报。律师的名片中不得有违反伦理的内容,律师不得违反律师法进行案件交易,不得从介绍案源中获取利益,律师不得从挑唆行为中获利。另外,律师应当从事适当的公益活动,包括从事公益性的法律援助活动。律师应当不断学习,提高自己的业务水平。
8. 解析权利的分类。
【答案】权利的分类及分类标准主要包括:
(1)根据权利的存在形态所作的分类依据权利和义务的存在形态,可将二者划分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。
(2)根据权利所体现的社会内容(社会关系)的重要程度所作的分类
根据权利体现的社会内容(社会关系)的重要程度即它们在权利体系中的地位、功能及社会价值,可划分为基本权利与普通权利。
(3)根据权利对人们的效力范围所作的分类
根据权利对人们的效力范围,可划分为一般权利与特殊权利。
(4)根据权利之间的因果关系所作的分类
根据权利之间的因果关系,可划分为第一性权利与第二性权利。
(5)根据权利主体依法实现其意志和利益方式所作的分类
根据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可划分为行动权利与接受权利。
(6)根据权利主体所作的分类
根据权利主体的不同,可划分为个体权利、集体权利、国家权利、人类权利。
9. 简述我国执法体系与司法体系的内容。
【答案】(1)执法体系的内容
执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的互相分工、
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