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2018年新疆师范大学法学院701法学综合一之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 法律文化

【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。

法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

2. 法律关系的客体

【答案】法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。客体是法律关系不可或缺的构成要素,是法律关系产生和存在的前提。缺少法律关系客体,法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西。

3. 法的时间效力

【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; 二是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。

4. 法的历史类型与法系

【答案】法的历史类型,是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法,根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。凡是建立在同一经济基础之上,反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法,便属于同一个法的历史类型。

法系是指根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。理论界普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。

5. 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社

会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。

6. 实质正义

【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。

7. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

8. 立法

【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

二、简答题

9. 你如何看待市民社会的成长与法治的关系?

【答案】(1)从发生学的视角来审视,现代法治是在近代以来市民社会充分发展的基础上萌芽和发展起来的。

市民社会的现代转型与整体发展不仅为现代法治的形成奠定了坚实的物质基础,是现代法治的原动力,而且市民社会的理性规制、自治法则本身就内蕴着浓厚的现代法治理念,尤其是市民社会因自身缺陷需要现代法治的弥补则更为现代法治的形成提供了良好的发展契机。因此可以说,近代以来市民社会充分发展是现代法治得以形成的逻辑起点或充分必要条件。

(2)市民社会是由各种利益集团以一定的形式构成的,当这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定程度时,便会以各种不同的方式要求在政治上、法律上表达他们的意志。这种要求不仅是民主政治的强大动力,也是实现现代法治最初始的根源。

(3)法治社会的“良法”是由市民社会构建起来的

从表面上看,法律是国家制定和认可的,然而实际上立法者对社会规律的认识能力是有限的,

他们不可能对社会秩序的形成和社会秩序演变的复杂因果关系有完全的、透彻的、前瞻性的了解。法治社会的法律一方面是市民社会各利益集团以及公民代表在社会资源分配中达成的协议,另一方面是将运行在市民社会中的规则通过立法机关赋予法律形式予以认可。即法律是人类共同创造的文明成果。如果一个国家的法律不能反映有效运行在实际生活中构成社会秩序的社会规则、规章,如果一个国家的法律只是反映少数人的需求,那么,这样的法律就不能带来社会的普遍遵守,只能靠国家机器的强制力来维持。这样的法律也只能是恶法,不是真正的法治。

(4)法律的普遍遵守必须以市民社会为基础

法律受到尊重并得到社会的普遍遵守是法治社会的一条基本要求。法律在其创制的时候应该广泛地体现市民社会各利益集团的意志,法律一旦形成,它就被赋予了国家的政治形式,具有某种强制性。但这并不意味着国家有权以强制的方式推行法律。法治秩序的构建应以市民社会普遍自觉地遵守法律为基础,在社会主义社会,国家的强制力更多的是作为一种赋予法律以权威的外在形式,其实施只能是针对少数不法分子。如果硬性地依赖国家的强制力构建社会法律秩序,即使社会可能形成某种秩序,这种秩序也是与社会缺乏内在亲和性的,它无法调动社会成员主动采取有效行动,去促进人们间的相互合作。这样的社会秩序是僵死的,非人性的,容易成为“法律专制”或“法律独裁”滋生的温床。

10.简述法的评价作用。

【答案】法作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。法不仅具有判断行为合法与否的作用,而且由于法是建立在道德、理性之上的,所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的,还是邪恶的、错误的。法通过这种评价,影响人们的价值观念和是非标准,从而达到指引人们行为的效果。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们的行为的标准,道德规范、宗教规范、风俗习惯和社会团体的规章等也具有对行为的评价作用。但是,法所作出的评价却有着与它们不同的特点。

(1)法的评价具有比较突出的客观性。即什么行为是正当的,什么行为是不正当的; 什么行为是可做的,什么行为是不可做的,在法律规范中有明确的规定。因此,法对行为的评价大体上说来是不会因人而异的。当然,在利用法律规范对行为评价时,评价者对规范的理解也可能发生细微的有时甚至是重大的差别。不过,这种差别在其他评价标准中就更为明显和经常。

(2)法的评价具有普遍的有效性。在同一个社会,由于人们的道德观念和宗教信仰不同,或者由于接受的风俗和纪律不同,每个人对一定的行为所做的评价只有在与该人具有相同标准的那些人中间才是有效的。对法律规范来说则不同,不论人们的主观愿望如何,只要他们的行为进入了法律行为的范畴,法律规范的评价对他们来说就是有效的。如果不想受到法的制裁,他们的行为必须在客观上与法的评价协调起来。

11.法的局限性主要表现在哪几个方面?

【答案】法是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。必须充分认识和重视法的作用。但是,法作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定的局限性。