2016年江西财经大学法学院629宪法学、民法总论之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 民事责仟的竞合
【答案】民事责任竞合是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。
2． 按份责任与连带责任
【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。
二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任，责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任，各责任人之间对于权利人的请求，不分份额，彼此连带的承担责任，权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。
3． 社团法人与财团法人
【答案】社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。《民法通则》未区分社团法人与财团法人，在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于:有些社会组织，如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时，无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围，而将其归于社团法人较为准确。
4． 紧急避险
【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的，紧急避险行为人应承担适当的民事责任。
5． 侵权法律制度中的过错
【答案】过错，是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务，为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人人身、财产的注意义务，不为重大过失。
二、简答题
6． 同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。
【答案】物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。
（1）对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保，又有人保。
（2）在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定:
①第一种类型，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。
②第二种类型，没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况:一种情况是，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。另一种情况是，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
7． 简述侵权责任与合同责任的竟合。
【答案】（1）侵权责任与合同责任竞合的概念
侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。根据我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
（2）违约责任与侵权责任竞合的特征
①必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。
②必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
③同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任
在同一不法行为上并存。
④只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。
（3）侵权责任与违约责任竞合产生原因
①当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。
②侵权性的违约和违约性的侵权。侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。
③不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。
④一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责仟纳入合同责仟的适用范围。
（4）侵权责任与违约责任竞合的构成要件
①行为人实施了一个违反民事义务的行为民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。行为人虽负有某种民事义务，但其未违反该项民事义务或者正确履行了该项民事义务，则不产生民事责任，自然也就不存在民事责任竞合的问题。另一方面，违约责任与侵权责任的竞合是基于行为人同一违反民事义务的行为产生的，如果行为人实施了数个性质不同的违反民事义务的行为，既产生了违约责任又产生了侵权责任，则行为人分别承担不同的法律责任，也不产生违约责任与侵权责任的竞合问题。
②该行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件
这是违约责任与侵权责任竞合的基础。即虽然行为人只实施了一个违反民事义务的行为，但该行为同时触犯了合同规范和侵权行为规范，并符合法律关于违约责任和侵权责任构成的规范要求，理论上应该产生两个民事责任，由此需要在法律上界定行为人具体承担法律责任的性质及个数，即行为人是应承担违约责任或侵权责任，还是承担违约责任和侵权责任的双重责任或并列适用违约责任和侵权责任，交叉重叠的法律责任部分适用一次。这些问题需要在法律上予以确定。
③该行为引发的违约责任和侵权责任在适用法律上彼此重叠
彼此重叠是指，一方面行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的; 另一方面，行为人基于同一违反民事义务的行为依法应承担的违约责任和侵权责任在法律责任后果上又有彼此重叠的部分，如果行为人应承担的违约责任和侵权责任在责任后果上彼此并存不悖，属于责任聚合的问题，则不会发生责任竞合及依法确定责任选择取舍的问题。
（5）具体的竞合情形
①违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。如买卖合同交付的标的物质量不合格（违约行为）致人人身或者财产损害（侵权