2016年北京理工大学法学院法律硕士(非法学)(专业学位)之民法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 简单之债
【答案】根据债的履行是否可以选择,债可分为简单之债与选择之债。简单之债,又称为单纯之债或不可选择之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。
2. 代位继承与转继承
【答案】(1)代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人,先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。
(2)转继承,又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等,是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人,有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。
(3)代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。
3. 法定代表人
【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通则》第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。依据我国《公司法》
第13条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。在我国现行民事立法中,只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。
4. 按份责任与连带责任
【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。
二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。
5. 诉讼时效的中断
【答案】诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,因法定事由的发生致使己经进行的诉讼时效期间全部归于无效,诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效中断与中止都是阻却时效完成的障碍,但时效中止为暂时性的障碍,而时效中断则为根本性障碍,故时效中断后,时效期间重新开始进行。
6. 民事责任
【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任,也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。
7. 共同侵权行为
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人,依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失,是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括:①行为人为二人以上; ②行为的关联性:③共同的过错:④结果的单一性。
8. 委托人的自动介入
【答案】委托人的自动介入,是指在间接代理中受托人作为代理人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时,知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
二、简答题
9. 民事义务含义与分类。
【答案】(1)民事义务的含义
民事义务是指法律规定或者当事人依法约定,义务人为一定的作为或者不作为,以满足权利人利益的法律约束手段。
(2)民事义务的分类
民事义务与民事权利相对应、相关联,因此,民事义务的分类与民事权利的分类有类似之处。例如,民事权利可分为绝对权与相对权,民事义务可分为绝对义务与相对义务; 民事权利可分为主权利与从权利,民事义务可分为主义务与从义务等。除此之外民事义务还有其相对独立的分类,主要分类有:
①法定义务与约定义务
以民事义务发生的根据为标准,民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民法规
定的民事主体应负的义务。例如,在《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》中规定不同的民事主体在不同情况下应当负的义务。物权、人格权、知识产权属于绝对权,法律一般不直接规定义务人的义务,但在相关的法律规定中可以理解义务人对绝对权有不得侵害的义务。
约定义务是由当事人协商约定的义务,约定的义务不得违反法律规定。
②作为义务与不作为义务
以民事义务人行为的方式为标准,民事义务可分为作为义务与不作为义务。
作为义务是指义务人应当作出一定积极行为的义务,又称积极义务。包括给付财物、完成工作、提供劳务等。
不作为义务是指义务人应为消极行为或者容忍他人的行为,又称消极义务。例如,不侵害他人的物权、知识产权的义务,在一定条件下容许他人在自己所有或者使用的土地上通行或者作业的义务等。
10.什么是诉讼时效的起算? 因人身损害侵权行为而发生的债权请求权的诉讼时效如何起算?
【答案】诉讼时效期间的起算,又称诉讼时效期间的开始,是指从什么时候开始计算诉讼时效。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”具体阐述如下:
(1)诉讼时效的起算
诉讼时效的开始是权利人可以行使权利的时间,该权利的行使以权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害为前提。“应当知道”,是一种法律上的推定,不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要客观上存在知道的条件和可能,即使当事人不知道其权利受到侵害,也应当开始计算诉讼时效期间。这一规定的目的,是为了防止权利人以不知道权利被侵害为借口而规避诉讼时效。
(2)因人身损害侵权行为而发生的债权请求权之诉讼时效的起算因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害发生时起算。损害事实发生时,受害人知道的,从损害时起算; 损害事实发生后,受害人才知道的,从知道时起算。在人身损害赔偿中,侵害当时即发现受伤的,从侵害当日起算; 侵害当时未曾发现的,事后经检查确诊并证明是由该侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
11.简述债权让与的条件及效力。
【答案】(1)债权让与的概念
债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。
(2)债权让与的条件
①需存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权,具有处分该债权的权限。 ②被让与的债权须具有可让与性。债权让与得以成为现实,债权具有让与性是必要条件。基于社会政策和保护社会公共秩序的需要,债权的让与范围也应受到一定的限制。《合同法》第79
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