2016年长沙理工大学文法学院F1406民法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 继承权的丧失
【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。
2. 民事义务
【答案】民事义务是指法律规定或当事人依法约定,义务人为或不为一定的行为,以满足权利人利益的法律约束手段。民事义务是法律上拘束的类型化。民事义务的含义阐释如下:①民事义务的产生依据是法律规定或当事人约定。②民事义务的作用方式通常是要求民事主体(即义务人)为一定行为或不为一定行为。③民事义务的目的是满足相对人权利的实现。
在绝对法律关系中,民事义务通常表现为不为一定行为,以免侵扰相对人的自由。
在相对法律关系,尤其是债的关系中,民事义务的类型比较丰富,包括:①主合同义务; ②从合同义务; ③附随义务; ④不真正义务。
3. 期限
【答案】期限,即期日和期间。期日,指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点,学者常将其比喻为几何学上的点。期间,指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段,属于动态的时间,有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段,学者常将其比喻为几何学上的线。
4. 实践性合同
【答案】实践性合同,又称要物合同,是指除双方当事人的意思表示一致以外,尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中,借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展,尤其是银行业、运输业的发展,若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件,不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同,在我国合同法上均己脱离实践性合同的范围,而成为诺成性合同。
5. 无因管理
【答案】无因管理作为债的一种发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利
益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人,受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。
6. 自然人的行为能力与意思能力
【答案】自然人的民事行为能力是指自然人能通过意思表示享有民事权利、承担民事义务的能力(资格),包括设定、变更或者消灭民事权利或者民事义务的能力。至于具体行为可以自己进行,也可以请他人代理进行或者代理他人进行。意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。民事行为能力以意思能力为基础。
7. 侵权损害事实
【答案】侵权损害事实是指他人财产或者人身所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般说来,作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:①损害事实是侵害合法权益的结果:②损害事实具有可补救性:③损害事实的确定性。
8. 隐藏行为
【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。
二、简答题
9. 简述民事法律关系。
【答案】(1)民事法律关系的概念
民事法律关系有广狭二义,广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系; 狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。
(2)狭义的民事法律关系有以下特征
①民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系。平等主体之间的财产关系与人身关系通过民法调整,形成民事法律关系。
②民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。有民事法律规范和民事法律事实才会形成具体的民事法律关系。民事法律规范是确定民事法律事实的根据,民事法律事实是民事法律关系变动的原因。
③民事法律关系是以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务。传统民法不严格区分义务与责任,通常讲民事法律关系以权利义务为内
容,实际上包括了责任在内。我国民法严格区分义务与责任,基于民事责任发生的关系也是一种民事法律关系,即民事责任关系。在法理学上对这种关系称为保护性法律关系,有的称为第二性法律关系。
综上所述,民事法律规范是民事法律关系发生的根据,民事法律事实是民事法律关系发生的原因,民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。
10.同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。
【答案】物的担保与人的担保的并存是指,同一债权,既有以担保物权的形式担保债权(即物保),又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权(即人保)。
(1)对这种物保与人保并存的情况,在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保,又有人保。
(2)在物保与人保并存的情况下,应当如何处理,学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况,分别作了不同的规定:
①第一种类型,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。
②第二种类型,没有约定或者约定不明确的,其中又分为两种情况:一种情况是,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后,再向债务人追偿的程序,有利于提高经济效益,减少社会成本。另一种情况是,第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位,由债权人行使选择权,比较公平。另外,提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
11.比较我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的异同。
【答案】(1)我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的区别
对比民法通则,合同法更加强调意思自治,公序良俗的定位愈加合理,鼓励交易的原则落到实处。主要体现在:
①合同法减小了无效合同的范围
a. 一方以欺诈、胁迫手段使对方订立的合同,受害方可请求变更或撤销,仅在损害国家利益情况下才无效。
b. 合同法规定违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效; 民法通则规定违反法律,合同无效。
c. 合同法放弃了民法通则中关于“经济合同违反国家指令性计划的”合同无效的规定,这也是适应我国市场经济自由竞争的需要。
d. 限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同,在民法通则中为无效合同,而在合同法中则为效力待定合同,赋予法定代理人以追认权。
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