北京大学民商法(含知识产权法)2003年考研试题研究生入学考试试题考研真题
● 摘要
北京大学2003
硕士研究生入学考试试题
考试科目：民商法（含知识产权法）
一、简答题（每题5分，共15分）
1．过错推定及其在侵权法上的适用范围。（北大2003研）
答：过错推定始见于法国17世纪法学家让·多马的过错理论，其后为《法国民法典》和《德国民法典》所采纳，英国法中的“事实本身说明”规则也包括了过错推定的内容。过错推定理论和立法的出现，是对当时工业事故等侵权受害人扩大法律救济的一种法律措施。其基本方法是推定加害人有过错，从而实现举证责任的倒置——由加害人证明白己没有过错。
从我国立法的现状来看，过错推定在《民法通则》中仅适用于建筑物危险型侵权行为，该法第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
[参考资料]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社；《中华人民共和国民法通则》有关规定。
2．简述破产程序中的别除权。（北大2003研）
答：别除权是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。我国《破产法》规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权是仅就破产财团的特定财产而行使的权利，是不依破产程序而依民法一般法的程序行使的权利。其基础权利包括抵押权、存在于债务人的特定财产之上的法定特别优先权、存在于破产财团中特定动产之上的质权、留置权等。
别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，从性质上来说，破产法上的别除权，实际上是民法上的担保物权在破产程序上的折射，并非破产法所创设。别除权的名称，乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。
[参考资料]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社，2002年版；李永军著：《破产法律制度》，中国法制出版社，2001年版。
3．比较发明专利应具有的新颖性和注册商标应具有的新颖性的异同。（北大2003研） 答：新颖性发明专利和注册商标都应具有的条件，但是其意义与判断方法是大不相同的。在专利法上，发明专利的新颖性是以现有技术为参照系的。如果申请专利的发明属于已有技术范围，则该发明不具备新颖性。而判断一项技术是否属于已有技术的范围就是看该技术的内容是否在某一特定时间之前已经公开为公众所知。商标所具有的新颖性主要是避免混同，即申请注册的商标不得与他人的注册商标相同或者近似（统称为混同）；申请注册的商标与他人的注册商标或者初步审定的商标构成混同的，不能获准注册。而判断商标是否相同或相似，是在两件或两件以上的商标用于“同种商品”或“类似商品”上时，看商标的文字、图形、读音或含义等要素是否相同或近似。
[参考资料]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年版；刘春田主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年；《中华人民共和国专利法》相关规定。
二、简述题（每题15分，共75分）
1．简述间接代理的特征及其在我国合同法上的运用。（北大2003研）
答：在大陆法系的代理制度中，根据代理人是否以本人名义与第三人为法律行为，将代理分为直接代理和间接代理。所谓直接代理是指代理人于代理权限内，以本人名义，为意思表示或受意思表示，直接对本人发生效力之代理；而所谓间接代理，是指代理人以自己的名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，其法律效果通过协议转移于本人之代理。