2017年海南大学民事诉讼法(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 公益诉讼
【答案】公益诉讼,是指与私益诉讼相对而言的概念,指特定的国家机关和相关的团体和个各人根据法律的授权,对侵犯国家利益、社会公共利益或者不特定的他人利益的行为,向人民法院起诉,由法院依法追宄相对人的法律责任的诉讼活动。新《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的代表人诉讼。
2. 诉的利益
【答案】诉的利益,是指当事人所提起的诉中应具有的,法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。诉的利益在理论上被认为实际上包含着权利保护的资格和权利保护的利益两方面的内容。权利保护资格实际上是关于法院民事审判权的范围问题,如果该案不属于法院民事审判的范围,当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。权利保护的利益所涉及的问题是,当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格,即属于法院民事审判的范围,但未必有必要对案件进行审判,在某些情况下,法律明确规定不得向法院提起诉讼时,该起诉就不具有权利保护的利益。
3. 无独立请求权第三人
【答案】无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人具有下列特征:
①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权;
②案件的处理结果与其有法律上的利害关系;
③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。
4. 间接反证
【答案】间接反证,是指通过间接事实的证明,就某个主要事实存在发生事实上的推定情形的,即不负有证明责任的对方当事人,证明了另外的间接事实的,从而妨碍主要事实推定的过程。在证明活动中,有些案件的主要事实难以用直接证据证明,因而主张待证事实存在的一方当事人只得提出若干间接事实来证明其主张。而对方当事人则通过提出并证明另一些间接事实,以推翻
关于存在待证事实的主张。以上证明中,双方用的都是间接证据,一方用的是间接本证,另一方用的是间接反证。
5. 共同管辖——牵连管辖
【答案】(1)两者的含义
①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。
(2)两者的联系
①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。
②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。
(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。
6. 诉讼担当与诉讼承担
【答案】(1)两者的含义
①诉讼担当,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,因对他人的权利或法律关系有管理权,而以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。
②诉讼承担,也称诉讼权利义务的承担,是指在诉讼进行过程中,由于某些特定事由的出现,一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人,由案外人承受原当事人的诉讼权利义务,作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担,它是基于民事权利义务的转移而发生的,不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中,一方当事人死亡,则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。
(2)二者的区别:
诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益
①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前,因为法律规定或者他人委托,作为当事人提起诉讼,行使当事人的权利;诉讼承担发生于诉讼过程中,承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。
②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益;诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更,或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。
二、简答题
7. 普通程序的特点是什么?
【答案】(1)普通程序的概念
普通程序,是指人民法院审判第一审民事案件所适用的基本程序。
(2)普通程序的特点
①内容安排上,普通程序具有明显的系统性和完整性。
在普通程序中,自起诉和受理开始,其间经过审理前的准备和开庭审理,一直到宣告判决,以及审判过程中可能出现的各种问题及其处理方式,囊括了第一审程序的各个大小环节。
②适用范围上,普通程序具有广泛性和通用性。
普通程序的这一特征,是由其内容安排上的系统性和完整性所决定的。具体表现在以下五个方面:
a. 凡是基层人民法院管辖的第一审民事案件,都可以适用普通程序进行审判。
b. 基层人民法院及其派出的法庭,按照简易程序审理其所受理的简单的第一审民事案件,在简易程序本身未作规定而案件的审判确有需要时,仍需参照适用第一审普通程序中的有关规定。
c. 凡是中级或中级以上的各级人民法院管辖的第一审民事案件,都必须适用普通程序进行审判。
d. 第二审人民法院审判上诉案件,除了应当依照第二审程序的规定以外,还应当参照适用第一审普通程序中的有关规定。
e. 第二审人民法院发回重审的案件以及由第一审人民法院按照审判监督程序进行再审的案件,均须适用普通程序进行审判。
8. 根据国务院颁行的《诉讼费用交纳办法》的规定,哪些情形下当事人可以免交诉讼费用?
【答案】免交诉讼费用仅可适用于交纳诉讼费用确有困难的自然人。根据《诉讼费用交纳办法》第四十五条,当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予免交诉讼费用:
(1)残疾人无固定生活来源的;
(2)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;
(3)最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其他收入的;
(4)因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;
(5)确实需要免交的其他情形。