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一、论述题

1． 试述著作权侵权行为的特征。

【答案】著作权侵权行为的特征包括:

（1）侵权对象的多重性

著作权侵权行为所涉及的对象包括著作财产权、著作人身权和相关权三个方面的权利。

（2）行为的违法性

此处所说的违法性，是指行为人所为之行为违反了《著作权法》的规定，行为人在未经著作权人许可，也没有相应的法律规定的情况下，擅自实施了他人受著作权法保护的客体。

（3）行为的作为性

我国《著作权法》第47, 48条总共规定了19种侵权行为，只有第47条第7项规定的“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”行为属于消极的不作为。

（4）行为的多样性

著作权是一个权利束，包含的权利种类非常多，因此著作权侵权形式呈多样性，一个行为可能同时侵犯著作权人的若干项权利。

2． 简述我国《专利法》第三次修改的具体内容。

【答案】《专利法》第三次修改的具体内容包括:

（1）对立法宗旨进行完善，强调了“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”的立法目的;

（2）体现了《生物多样性公约》规定的遗传资源国家主权原则、知情者同意原则和惠益分享原则;

（3）简化了专利申请及审批手续，取消了涉外代理机构的限制，并鼓励向国外提出专利申请;

（4）提高了授予专利权的条件，增加了现有技术的概念，将专利权的新颖性条件由原来的“混合性标准”改为绝对新颖性标准;

（5）扩展了专利权的保护范围，在对外观设计的保护中，增加了禁止“许诺销售”的条款;

（6）细化了不实施专利和非法垄断的专利强制许可，增加了为公共健康目的专利强制许可，实现了专利强制许可制度的类型化，并落实了世界贸易组织多哈部长级会议《关于TRIPS 协议与公共健康的宣言》和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS 协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》的相关精神;

（7）明确了“一发明一专利原则”;

（8）规范了外观设计专利的授权标准，引入“现有设计”的概念;

（9）细化了专利侵权判断的标准，明确规定了现有技术抗辩，新增了为行政审批需要，实施专利药品及医疗器械专利的情况下不视为侵权的规定;

（10）强化了专利行政执法，提高了对假冒专利行为的处罚力度和赔偿额度，规定了管理专利工作的部门对涉嫌假冒专利行为进行查处时的职权范围;

（11）完善了专利侵权诉讼中的证据保全制度和诉前禁令制度。

3． 信息网络传播权是不是“发行权”。

【答案】（1）发行权

根据我国现行《著作权法》的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。修订前的《著作权法》未明确规定发行的含义，而是由其《实施条例》规定的，其含义为“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见“发行”指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供（出售或出租）还是无偿提供（赠与），其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。

（2）信息网络传播权

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。2006年5月10日通过的《信息网络传播权保护条例》对该项权利进行了专门规定。

（3）理论分析

①传统知识产权法理论认为，作品的发行必须包括作品载体（原件或复制件）的转移，即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。仅能为公众感知，而不向他们提供复制件的行为不构成发行。作品经数字化以后，在网络上传播，仅为作品的数字化传输，经计算机终端转换再现作品内容，从而为公众欣赏，并未发生作品载体的转移，因此，难以把信息网络传播权归入发行权的概念之中。

②在国外存在这样一种观点，认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机，当传输结束时，尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中，但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别，最终的结果都是让公众获得了作品的有形复制件。这一观点，虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑，将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料，那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体，首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件，此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移，但作品信息通过网络发生了位移，以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此，数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。

（4）总结

2000年11月29日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律

若干问题的解释》虽然规定“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但修订前的《著作权法》规定的“使用作品的方式”包括“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式”，那么，网络传播是其中一种，还是与这些使用方式并列的一种; 如果是其中一种，是哪一种; 这些问题语焉不详。从本质特征上分析，网络传播更多地类似于发行。

4． 简述反不正当竞争法的立法体系及其理由。

【答案】（1）立法体系

从立法体系来看，多数国家都将反不正当竞争法归类于知识产权法律体系之中。

①《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称与制止不正当竟争列为工业产权的保护对象。

01967年签订的《成立世界知识产权组织公约》也将不正当竞争行为纳入知识产权的调整范围。

②《知识产权协定》强调缔约方应当遵守《巴黎公约》的有关条款，即认可《巴黎公约》将反不正当竞争法作为知识产权法律制度组成部分的规定。

（2）理由

①反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁。因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。

②反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能规制的客体给予保护，以弥补单一法律制度所产生的“真空地带”。

③反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连接起来形成一个整体。该法是知识产权领域中所涉范围更为广泛的一种法律制度。

5． 异议及异议的复审

【答案】（1）申请商标的异议程序

对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

异议程序的具体作用主要有:

①保护商标在先注册人的利益以及商标初步审定人的在先申请权。

②防止申请人获得不应有的商标权。

《商标法》第35条规定，对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，