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一、名词解释

1． 法院调解与诉讼和解

【答案】（1）两者的含义

①法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

②当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。

（2）二者的联系

二者都属于非诉纠纷解决机制的范畴，都是诉讼解决纠纷机制的重要补充。

（3）二者的区别

①主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加;

②性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;

③效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力; 当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。

2． 协议管辖

【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。

3． 证据能力与证明力

【答案】（1）两者的含义

①证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性，才具备证据能力。

②证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用，但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在，但由于

诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动，对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。

（2）两者的区别

证据能力与证明力二者之间的主要区别有:

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断，从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力，法律多加以限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。

4． 诉讼标的

【答案】诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的民事法律关系，是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象，也是裁判对象的最基本和最小的单位。

二、简答题

5． 第二审法院对不服判决提起的上诉案件应如何裁断？

【答案】第二审法院对不服判决提起的上诉案件所做裁断类型如下：

（1）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

（2）第二审法院对不服第一审法院裁定的上诉，经过审查，认为原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，可以裁定驳回上诉，维持原裁定。

（3）第二审法院查明第一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院立案受理；查明第一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进行审理。

（4）对第一审法院所作的对管辖权有异议的裁定，如认为有错误，应当由第二审法院在撤销原裁定的同时，指令第一审法院审理或将案件移送有管辖权的法院。

6． 简述无独立请求权第三人参加诉讼的根据及其诉讼地位。

【答案】（1）无独立请求权第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

（2）参加诉讼的根据

无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件处理结果同他有法律上的利害关系。

“法律上的利害关系”，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权

利、履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利、履行义务有直接影响。这种法律上的利害关系又可以分为三种情形:①权利性关系，②义务性关系，③权利义务性关系。一般较为常见的是第二种。

（2）诉讼地位

①不具有与当事人完全相同的诉讼地位。无独立请求权的第三人参加到一方当事人进行的诉讼，是为了维护自己的合法权益。无论他参加原告一方进行诉讼，还是参加被告一方进行诉讼，都不具有与当事人完全相同的诉讼地位。而且，他与有独立请求权的第三人不同的是，没有比较明确的角色定位，若该第三人由于本诉处理结果而享有一定的实体权利时，其诉讼地位相当于原告；若该第三人由于本诉处理结果而承担一定的实体义务，其诉讼地位则相当于被告。而且，他与有独立请求权的第三人不同的是，没有比较明确的角色定位，若该第三人由于本诉处理结果而享有一定的实体权利时，其诉讼地位相当于原告；若该第三人由于本诉处理结果而承担一定的实体义务，其诉讼地位则相当于被告。

②无独立请求权的第三人的诉讼地位具有一定的从属性和相对的独立性。无独立请求权的第三人参加到一方当事人进行的诉讼，目的是为了帮助被参加一方赢得诉讼，因而不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为，如不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。另一方面，无独立请求权的第三人作为广义的当事人，又享有一些独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法院陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。

③在一定情况下，无独立请求权的第三人还可以取得与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地位，即人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。然而，如果仅从字面上理解民事诉讼法的这一规定，是存在疑问的，因为是否判决第三人承担民事责任，要到审理终结才能确定，而第三人的诉讼地位，则是在他参与诉讼时就应解决的问题。因此，对民事诉讼法这一规定的正确解释应当是，在法院根据被告的申请或依职权通知第三人是否应当承担民事责任时，就应当依法使该第三人从参加诉讼时起就具有当事人的诉讼权利和义务，使该第三人有权承认诉讼请求，有权进行和解或申请调解，有权提出反诉。

7． 简述查封、扣押的特点和原则。

【答案】（1）概念分析

①查封，是指人民法院将执行标的物加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。

②扣押，是指人民法院将执行标的物运送到指定的场所，使被执行人不能占有、使用和处分的执行措施。

（2）查封和扣押的特点

查封和扣押具有以下三个特点：

①查封、扣押是为拍卖和变卖做准备的临时性、控制性的执行措施。