2018年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之民法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、论述题
1． 论侵权法上损害的分类。
【答案】侵权行为是民事主体违反民事义务。侵害他人合法的民事权益，依法应承担民事法律责任的行为。侵权行为按照不同的标准可以有不同的分类。
（1）根据侵权行为的构成要件不同可分为一般侵权行为与特殊侵权行为
①一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。
②特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。
（2）根据侵害对象的不同可分为侵害财产权行为和侵害人身权行为
①侵害财产权行为，是指行为人侵害他人财产权包括所有权、知识产权等行为。②侵害人身权是指行为人不法侵害他人的生命，健康权、姓名权、肖像权、名誉权与荣誉权等。
（3）根据致害人的人数不同可分为单独侵权行为与共同侵权行为
①单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。
②共同侵权行为，是指损害行为是由2人或数人实施的侵权行为。共同侵权行为的构成表现在:a. 主体的复数性，加害人为2人或2人以上。b. 行为的共同性。多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生。c. 结果的单一性，数个加害行为共同产生一个损害后果。
（4）根据侵权行为的具体形态不同可分为作为的侵权行为与不作为的侵权行为
①作为的侵权行为，是指行为人违反对他人的不作为义务，以一定的行为致人损害的行为。 ②不作为的侵权行为，是指行为人违反对他人负有的作为义务，以一定的不作为致人损害的行为。如建筑施工中未安放警示标志，致使他人损害的等。
（5）依侵权行为是否包括过错为标准，可分为过错侵权行为和无过错侵权行为。
2． 试述区分有偿合同与无偿合同的意义。
【答案】（1）有偿合同与无偿合同的概念
①有偿合同，指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。 ②无偿合同，指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。 ③以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。
（2）有偿合同与无偿合同区分的意义
①责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低; 在有偿合同中，则较高。
②主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立; 但在负返还原物义务的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。
③可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有在债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权。
④有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第二人，第二人若为善意时，一般不负返还原物的义务:若通过无偿合同将财物转让给第三人，在原物存在时，第三人负返还原物的义务。
3． 试论胎儿利益的法律保护。
【答案】《民法通则》规定自然人的民事权利能力始于出生，胎儿既然未出生，当然不具有民事权利能力。这一原则使得胎儿的利益的保护游离于法律之外，造成现实生活中胎儿利益保护没有法律依据，司法实践也是莫衷一是。
（1）对于保护胎儿利益的法律保护，主要有两种立法例:
①概括保护主义（又称总括保护主义）
胎儿以将来非死产者为限，视为已出生。对其出生前所受的利益损害，视为其具备民事权利能力，可以依法寻求救济。
如我国台湾地区“民法典”规定:“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”《瑞士民法典》规定:“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”
②列举保护主义（又称个别保护主义）
对于胎儿有重要事项如继承权、损害赔偿请求权等列举规定的情况下，视为己出生。如《日本民法典》第721条规定:“胎儿，就损害赔偿请求权，视为己出生。”
（2）我国民法对胎儿利益保护的现有制度
①《民法通则》的规定。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。胎儿不享有权利能力，因而其利益不在法律的保护范围之内。学者据此多认为我国贯彻的是胎儿绝对没有民事权利能力的原则。
②《继承法》上的特留份制度。《继承法》第28条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”据此，我国民法对胎儿也有采纳列举保护主义。
（3）现有法律对胎儿利益保护的不足和未来立法展望
①除了对胎儿继承时特留份利益的保护外，还存在对胎儿出生前在母体里健康生存利益的保护，胎儿利益受损时提起司法诉讼的适格主体及期限等问题，我国法律暂无规定。
②未来我国完善胎儿利益保护的立法可以参考借鉴国外先进立法例。如规定如果胎儿在母体中因他人侵权受到损害，在胎儿出生后，可作为独立的诉讼主体提出请求，要求赔偿; 如果胎儿因侵权而流产或变成死体，只能由母亲提出赔偿请求等。
至于胎儿出生前，其父或其母被他人侵害致不能对出生后的婴儿尽抚养义务的，该婴儿是否享有损害赔偿请求权，是需要研究的。有较多的学者认为我国民法对胎儿的保护应当采概括保护主义，以充分保护胎儿的利益。
4． 论民事权利的保护。
【答案】民事主体享有的民事权利受到他人侵害时，需要通过法律手段予以保护。民事权利的保护方法分国家保护和自我保护两种。
（1）民事权利的国家保护
民事权利的国家保护，又称公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由多种机关采取多种手段完成的，经常性的是由民事权利主体提起民事诉讼，请求法院予以保护。
（2）民事权利的自我保护
民事权利的自我保护，又称私力救济，或者称自力救济，是指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利。
①自卫行为
自卫行为是当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。
正当防卫是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为。正当防卫必须具备的条件是:
a. 有不法侵害。若是合法的侵害，不得对其进行防卫行为，例如主管机关依法拆除违章建筑物。
b. 须为现实的不法侵害，不是过去或者将来的。防卫须有紧迫性，没有紧迫性，能采取别的方式保护的，不应当采取防卫行为。
c. 正当防卫只能针对不法侵害人，不能对侵害人以外的人实施。
d. 防卫的目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或者公共利益。
e. 正当防卫不得超过必要的限度。防卫超过必要限度的为防卫过当，防卫过当造成他人小应有的损害的，应负赔偿责任。
紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件是:
a. 须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。
b. 须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。