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2018年南昌大学法学院634法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 单行条例

【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。

2. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

3. 法的继承与法的移植

【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:

①法律技术、概念;

②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;

③反映民主政治的法律原则和规范;

④有关社会公共事物的法律规定。

(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。

(3)法律移植和法律继承的区别在于:

①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。

②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

4. 法的体系解释

【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。

5. 立法体制

【答案】(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。

(2)司法体制,又称司法体系,是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制,有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般是指法院体系,司法机关,也就是指法院。至于检察机关,则隶属于行政机关。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家,检察机关通常由国家单独设立,独立于法院系统。

6. 实质正义

【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。

7. 法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

8. 文义解释

【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是

最容易看出立法者意思的方法。

9. 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式,指在假定条件下,人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式,指在假定条件下,人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”,而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

10.原有权利

【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。

11.法律解释与立法解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。

12.法律文化

【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。

法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有