2016年西南科技大学法学院611法学基础考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 法的溯及力
【答案】法的溯及力，是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则，即新法没有溯及力。②从新原则，即新法有溯及力。③从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但}日法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。⑤从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。
2． 法的实效
【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系，一般来说，法只要是现行的，它就是有效的，但这些现行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情况下，许多法是未能充分实现其效力的，许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果，是动态的法的效力。
3． 法律解释与学理解释
【答案】（1）法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看，我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
（2）学理解释，又称非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
（3）学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释，又称“有权解释”，是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释，司法解释，行政解释。由此可见，学理解释是法律解释的一种。
4． 应有权利
【答案】应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以又被称为“道德权利”。
二、简述题
5． 法律继承是法律演进的重要途径。
【答案】法律演进是指某一国的法律制度从落后状态向先进状态的不间断的发展或者进步过程。法律演进的途径包括法律继承、法律移植和法制改革。其中，法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受，是法律演进的重要途径。其原因在于:
（1）历史上，除了奴隶制法律制度（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律演进的基本形式和途径。
（2）在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
（3）从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在台定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的，是不符合法律演进的历史真实的。
6． 简述法律职业的概念和特征。
【答案】（1）法律职业的概念
法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。
（2）法律职业的特征
①法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取。从西方法律职业形成的历史，我们将会看到法律职业是通过法律教育而得以培育的。
②法律职业共同体内部传承着一种职业伦理，从而维系着这个团体的成员，维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德，它是以职业为背景的，其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望，并借此维系着各成员，保证他们不会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。
③法律职业共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动，不受外部力量的干涉，他们对自己的职业性活动负责，自主或自治地决定自己的活动。
④加入法律职业共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维、技术等素养的前提下方能进入法律职业共同体。
7． 选择一个日常生活中的案例，尝试用法律方法解决其中的法律争议。
【答案】略。
三、论述题
8． 试论我国司法解释中存在哪些主要问题。
【答案】在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。在我国，司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制统一; 司法解释不规范容易造成司法解释过乱和越权解释等诸多弊端。
（1）司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势。
①司法实践中存在多个机关联合解释的问题，非司法机关也成了司法解释的主体。按照全国人大常委会1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部、中国人民银行等等。而且在司法解释实践中，最高人民法院在行使司法解释权时往往采取与没有司法解释权的多个机关联署的方式。这种联合解释的做法使司法解释权行使的合法性遭到破坏，造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化，使得法律解释的内在矛盾更加明显地凸显出来，严重妨碍了法律的统一适用。
②最高人民检察院行使司法解释权似有不当。“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门。
a. 两个机关同时行使司法解释权不利于法制的统一。两个不同的解释主体，由于其职能的不同，利益出发点也不同，因而对同一事实和法律的理解也不同，从而在相同情况下对同一解释对象的解释会产生冲突。
b. 检察机关行使司法解释权存在检察权介入审判权的问题。在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”，人们完全有理由认为，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”。
c. 检察机关的司法解释没有普遍的司法效力。最高法院和最高检察院尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下，人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。如果承认检察机关的司法解释具有普遍司法效力，那就是要求审判机关以侦察、公诉机关的“司法解释”去裁判案件，这必然引发司法无序。
③司法解释的“一体制”正被“多级制”打破。近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区