2016年中南大学法学院761法理学考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简述题
1． 国学者伽达默尔有句名言:“文本一旦产生，作者就死了”，这句话反映了什么观点? 你的观点是什么?
【答案】（1）这句话反映了法律解释的方法应坚持文本解释。具体分析如下:
“文本一旦产生，作者就死了”的意思是法律自从颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因此具有自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。
①这种观点形成的理由:
a. 真正的独立的立法者是不可能存在的，那么，探究立法者的单纯的立法意图也是不可能的。 b. 更为重要的是法律一旦被制定出来，不会像人们想象的那样还会附属于立法者，相反，法律是脱离了立法者，成为一种具有自己品质的客观存在。同时，即使存在着立法者一定的意图，而且这种意图可以通过立法文献来被辨识和取得，但它已经不具有立法上的效力，而仅仅是对立法历史过程的一种推测。
c. 由于法律的经验品质的要求，坚持从文本来解释法律，可以很好地使法律本身能够适应发展变化的社会生活，这样法律才能真正取得良好的社会效果，实现法律解释的补充和创造法律的功能。
②文义解释
文义解释，又称语法解释、文法解释、文理解释，指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。一般可以通过以下几种方法来确定法律规范所用语言的文字含义:
a. 以日常语言文字的含义来确定所要解释的法律规范的文字含义。
b. 从法律专业的特殊要求来理解法律规范运用的特定含义。
c. 通过语境来确定所要解释的表达法律规范的文字的含义。
③文义解释根据解释尺度的不同，被分为字面解释、限制解释与扩大解释二种:
a. 字面解释。指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既小缩小字面含义，也不扩大字面含义。这是法律解释中最常用的方法。
b. 限制解释。指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为窄的解释。 c. 扩大解释。指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释。
（2）这种观点具有片面性，具体分析如下:
①由于法律是高度概括和抽象的，因此，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义入手。同时，法律解释必须按照法律文本进行解释，这是依法治国的根本要求，是我国法律解释尤其是刑法中必须坚持的解释方法。从这个角度阐述上述观点是正确的。
②但是在法律解释中也不能仅仅依靠文本，而忽视立法者的意图。
a. 法律语词中表达的明确的含义就是立法者所要表达的意思，因此法律解释应该回到立法者的本来意图和目的中去。
b. 立法者真实原意的寻找是可能的，因为立法原意的探求不仅可以依靠法律语词本身，而且借助制定法律时依据的历史材料能较客观地回溯到立法时的意思本身。
c. 基于对权力分立和制衡原则的坚持，必须回到法律制定者的本来意思表达中去，因为立法者的意思是法律适用的决定性因素。
d. 社会是不断发展变化的，由于立法具有其局限性和滞后性，己制定的法律对随着社会发展而产生的新问题往往显得无能为力，因此，有必要回到立法者的立法目的角度进行探析和解释，这也是目的解释存在的原因。因此，从这个角度来讲，上述观点是不准确的。
2． 如何理解正当法律程序的基本构成要件?
【答案】正当法律程序的基本构成要件包括:
（1）程序的分化
分化，是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。正当程序是通过决定权的分散来限制悠意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。
（2）对立面的设置
对立面的设置是利益对立或竞争的主体间进行制度性交涉和妥协的装置。
（3）程序中立
程序中立是正当程序中最为基本甚至被视为绝对条件的要素。
（4）自由平等且实质性的参与
①自由的参与
a. 意味着参与的自愿，包括参与的自愿和不参与的自愿，既不被强迫，也不受非法限制。b. 意味着参与不止是同意和承认，也把异议、反对和批评包括在内。②平等的参与
a. 意味着程序参与者在程序中的地位是平等的，在政见和意愿的表达上享有同等的资格和机会，在有涉公共利益的决策或有涉自身利害的具体决定制作过程中拥有平等的尊严与发言权。
b. 意味着参与是公平的，不仅要求决定者或程序指挥者的中立地位、信息和证据的对称和充分、类似情形类似处理，而且要求为少数反对派、弱者和处于不利地位的人提供特别的权利武装。
③实质性的参与
a. 意味着参与是法定的、有制度保障的。
b. 意味着参与能实质性地影响结果，结果是从程序过程中生成的，结果中包含甚至只包含程
序参与者的参与因素，使得参与不仅仅是一种形式。
（5）理性对话和交涉
参与是通过理性对话和交涉进行的，对立面的设置也在此中获得意义。
对话是程序主体间为达成理性的合意围绕争论点而展开的意见交涉，交涉是“法律荫影下”的协商论辩，其关键在于“针对性”，讨论、辩驳、说服都要针对一定的争论点进行。
（6）信息充分和对等
正当程序应能保证信息、资讯或证据在程序参与者之间分享、传输和流动，有效的参与是以信息来源的多样化、信息交换的公开化以及信息量的对称和充分为基础的。
（7）公开
公开作为正当程序的运作方式，意味着:①程序结果和理由的公开; ②程序进行过程的公开; ③作为参与前提的资讯和信息的公开。
（8）及时和终结性
①程序的及时性意味着程序在时序和时限上有统一、确定、规范的标准，是被限定的、有效率的、可被合理预期的，而不是任意、偶然、过于怠惰或过于急促的。
②程序的终结性意味着:
a. 程序通过形成一项最终的决定而告终结，其与程序的时限性相关联。
b. 结果应是从过程中生成的，程序对结果的形成具有唯一的决定作用。
c. 该结果不能被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一法律程序来进行。
3． 法律原则与法律规则的区别是什么?
【答案】法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。
法律原则与规则的区别是:
（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，小会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。
（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确; 当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效。确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。
4． 执法与司法的区别有哪些?
【答案】（1）执法与司法的含义
①执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，