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民商法学专业试卷(2000年)

一、试论公司债(应当但不限于从定义、《公司法》规定的发行要件及发行程序等方面加以论述) 。(25分)

[解答] 公司债是指公司通过证券发行，与他人形成的金钱债务关系。为举债而发行一定格式的证券，是公司债成立的必要条件。因此，该证券持有人，即为公司债之债权人，其债权随证券的交付而转让。

(1)公司债的性质。公司债是多个分别成立的、内容一律的债权契约，其性质为单一之债。每期公司债虽然有众多的债权人，但公司债与民法上的多权人之债判然有别，不可混淆。公司债在公司与每个债券持有人之间分别发生效力，故为单一之债，除非债券由两人或两人以上持有。公司债是整体发行、内容一律的多个单一之债。公司债具有发行整体性，每期公司债是整批、大量地向不特定的公众募集；并随认购款交纳和债券交付而产生众多的债权契约；公司债具有内容一律性，每期公司债的债券面额、利率、偿还方法、期限、担保条件均为一律。因此，从整体来看，公司债为内容一律的、众多的债权契约，每一契约分别在公司与债权人之间单独地发生效力。从另一个角度看，公司债是由公司对不特定公众发行条件相同的要约，受要约人只有承诺或拒绝的自由，不能对公司债发出反要约，以变更原要约的内容。因此，缔约过程具有要约决定性，契约性质为标准契约。就债权人方面而言，公司债券为显示债权的证券。无记名债券的直接交付，记名债券的背书转让，都能发生债权转让的效力。因此，公司债依特别法而具有高度流通性，债权转让不受关于转让合同权利应由对方当事人同意的限制，也不必通知债务人。而就可转换公司债而言，公司债又具有换取选择性，债权

人得按照公司法规定的办法行使换取选择权。

(2)公司债发行的主体。在我国，两种公司可以发行公司债。①股份公司；②国有公司，包括全部出资来自单一投资者的国有独资公司和全部投资来自两个或两个以上国有机构的有限公司。

(3)公司债的发行条件。具有发行人资格的公司，必须同时满足以下法定条件，才能发行公司债：①股份有限公司的净资产额不低于人民币 3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。②累计债券总额不超过公司净资产额的40％。此处的“累计债券总额”应指已发行和拟发行公司债券的面额总值。③最近3年平均可分配利润足以支付公司债务1年的利息。此处的“可分配利润”是指税后利润用以弥补亏损、提取法定盈余公积金、法定公益金之后赊额。“应付债券利息”是指当年应就全部巳发行债券而支付的利息。④筹集的资金投向符合国家的产业政策。这是为了将企业资金的投向纳入产业政策的调控范围内，从而使国家有可能通过审批债券发行来对国民经济进行宏观管理。⑤债券的利率不得超过国家限定的利率水平。这是为了保持货币稳定，抑制通货膨胀，防止高利贷而引起不公正的现象。⑥国务院规定的其他条件。

(4)禁止发行公司债的情形：①前一次发行韵公司债券尚未募足的。②对已发行的公司债券或者其债务有违约或迟延支付本息的事实，且仍处于继续状态的。本规定的意思是：已发行债券的公司，延迟支付债券本息或违反债券发行章程设定的其他义务，而且尚未纠正。公司有如此不良记录，而且尚未纠正，其信用程度极差，自然应当禁止再次发行公司债，以确保大众投资的安全。

(5)公司债的发行程序。①根据《公司法) ，发行公司债券应由股东会作出决议，这是启动发动程序的首要条件。②发行配额与发行审核。《公司法) 第164条规定，公司债券的发行规模由国务院确定。国务院证券管理部门审批公司债券的发行，不得超过国务院规定的规模。因此，公司债的审核程序是由配额审核与发行审核组成的。

①配额审核程序如下：④发行人于发行前一年7月底，通过它的行业主管部门向省或计划单列城市的人民银行分行、计划委员会申报发行配额。⑧省、计划单列城市人民银行分行、计划委员会共同编制当地企业的年度债券发行计划，并报人民银行总行和国家计划委员会审核。⑥人民银行总行、国家计·划委员会综合各地申报的发行计划，共同编制全国企业债券的年度发行计划，报国务院办公会议批准。@全国企业债券年度发行计划被批准之后，由人民银行总行、国家计划委员会联合将发行配额分给各省、自治区、直辖市和计划单列城市。⑧省、自治区、直辖市、计划单列城市的人民银行分行与计划委员会共同将发行配额分给企业或企业主管部门。

②发行审核程序依次如下：④公司在得到债券发行配额之后，应向有权审核发行申请的