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2016年华中科技大学管理学院632法学综合考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、回答下列问题,并做简要的说明

1. 简述意思表示的形式。

【答案】形式是意思表示的载体,意思表示脱离一定的形式,其内容将无法表示和存在,权利义务失去了依托,自然不能成立并发生法律效力,可见形式对意思表示的生效具有决定意义。意思表示的形式,实际上就是民事行为的形式。意思表示的形式包括:

(1)明示形式

明示形式是指行为人直接、明确地为意思表示的形式。直接、明确是明示形式的两个基本特征。根据我国《民法通则》的规定,明示形式包括:

①口头形式。它是行为人用口头对话的方式进行的意思表示,包括当面交谈和电话联系等。凡法律未做特殊规定的法律行为,均可采用这一形式。口头形式简便易行但由于没有文字根据,对于那些内容复杂、数额较大、重要、非即时完成的法律行为,不宜采用这一形式。

②书面形式。指行为人以书面文字进行的意思表示,它有利于预防纠纷和认定责任,对于那些重大、非即时清结的法律行为应当采用书面形式。书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式是指用文字来进行意思表示,如书面合同等; 特殊书面形式主要指公证形式。

(2)默示形式默示形式,是指行为人并不直接表示其内在意思,只是根据其某种行为(作为或不作为),按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出其内在意思的形式。默示形式可分为:

①推定形式,是指行为人并不直接用口头形式或者书面形式进行意思表示,而是通过实施某种行为来进行意思表示。《民通意见》第66条规定,一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或文字明确表示意见,但其行为表明己接受的,就可认定为默示。即属于推定形式的意思表示。

②沉默形式,是指行为人既不用语言表示,又不用积极行为表示,而是以消极的不作为方式进行意思表示,即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。沉默行为也称不作为的默示形式,对不作为的默示形式,当事人不能随意推定,而必须根据法律规定或者合同约定确定其意思表示。例如《民法通则》第66条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”

2. 高度危险作业实行过错责任的归责原则。

【答案】(1)高度危险作业的概念

《民法通则》)第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性,高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任; 如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”。该条规定采用列举的方法指出了“高度危险作业”是指从事高空、高压、易燃、易爆等对周围环境有高度危险的作业。

(2)学界的观点

关于高度危险作业赔偿责任的归责原则,大多数学者认为,高度危险作业赔偿责任是一种无过错责任,适用无过错责任原则。但也有学者认为,高度危险作业赔偿责任并不都是无过错责任,而应作具体分析。这些学者认为,在从事高度危险作业过程中,如果作业人没有尽到合理的注意义务而致他人损害的,则应按过错责任原则处理。

(3)我国法律的态度

我国现行法律是按无过错责任原则确定高度危险作业人的责任的。从事对周围环境具有高度危险作业,在现有技术条件下,即使操作和管理采取极为谨慎态度,仍难免造成周围环境中人们的生命、健康以及财产的损害。法律为切实保护人们的生命财产安全,规定从事这些作业给他人造成损害时,即使其经营者没有过错,也应承担民事责任。

3. 法定继承的概念、特征和适用范围。

【答案】(1)法定继承的概念

法定继承,是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。

(2)法定继承的特征

①法定继承是遗嘱继承的补充。法定继承虽是最常见的主要的继承方式,但继承开始后,应先适用遗嘱继承,只有在不适用遗嘱继承时才适用法定继承。

②法定继承是对遗嘱继承的限制。各国法律虽都承认遗嘱继承的优先效力,但也无不对遗嘱继承予以一定的限制。

③法定继承中的继承人是法律基于继承人与被继承人间的亲属关系规定的,而不是由被继承人指定的。

④法定继承中法律关于继承人、继承的顺序以及遗产的分配原则的规定是强行性的,任何人不得改变。

(3)法定继承的适用范围

法定继承是现实生活中最主要的继承力一式,适用于以下情形:

①遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;

②遗嘱继承人丧失继承权的;

③遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的;

④遗嘱无效部分所涉及的遗产;

⑤遗嘱未处分的遗产。

4. 甲、乙、丙、丁四人合伙经营汽车运输业务。丙介绍其表弟戊参加合伙,甲、丁同意,但乙不同意。戊认为多数已经同意,遂开始驾车运输,后出车祸,造成损失5000元。戊主张每人承担1000元,甲、乙、丙、丁四人均不同意。对此,应由戊自己承担5000元。

【答案】《民通意见》第51条规定:“在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理; 书面协议未约定的,须经全体合伙人同意,未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。”据此,戊要加入该合伙成为合伙人必须经甲乙丙丁四人的一致同意,而本案中戊的入伙只得到了

甲、丙、丁三人的同意,乙对此并不同意,因此,戊的入伙无效。其自行驾车运输而发生的损失不属于合伙债务,戊请求每人承担1000元的主张不能得到支持。

5. 简述支配权的特征和类型。

【答案】支配权是指权利人可以直接支配权利标的,具有排他性的权利。

(1)支配权的特征

①绝对性。与请求权的相对性不同,支配权权利主体相对的义务主体是不特定的多数人,或说除权利人外的所有人,因而是绝对的。

②排他性。支配权的排他性是指权利客体对应的权利主体是不相容的,一个支配权权利内容不能同时被两个支配权主体享有,同时禁止他人干涉和妨碍。

③直接支配性。支配权权利人可以直接支配客体而不用向义务人积极配合,便可实现其利益。

(2)支配权的类型

①物权。指权利人对特定的物享有的直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权是典型的支配权。

②知识产权。即人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、新植物品种权等各种权利。

③人格权。指民事主体平等享有的,经法律认可、以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。人格权的属性存在争议,但更接近于支配权的独立、排他和绝对的特征,应属支配权权利类型。

6. 简述浮动抵押制度的概念、特点和意义。

【答案】(1)浮动抵押制度的概念

动产浮动抵押,又称“浮动担保”,是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

(2)浮动抵押制度的特点

①浮动抵押的标的在抵押时是不特定的

在浮动抵押设立时抵押动产只是确定了是抵押人已有或将有的动产这样一个范围,至于具体是哪些动产还没有确定,在抵押期间抵押的动产还会不断地发生变化,从其价值上来讲是浮动的。只有当约定或法定的事由发生时,抵押动产才能够特定化。

②在浮动抵押期间,抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人的同意

抵押权人对抵押人在抵押期间处分的抵押动产没有追及的权利。直到当事人约定或法定的事由发生,即抵押权人实现抵押权的条件具各的时候,抵押人的处分权才受到限制。

(3)浮动抵押制度的意义

包括:

①方便企业融资,促进企业资金流转;