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2016年吉首大学808法学综合(宪法、民法、刑法)之《民法》考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 公序良俗原则

【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常,违反禁止性规定的,即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽,除包括涉及公共秩序的现行法律规范外,还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,故意违背应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。

2. 侵权责任构成

【答案】侵权责任是指因侵权行为发生的民事责任。侵权责任构成要件,是指行为人承担侵权责任必须具备的条件。大陆法系民法上的侵权责任的形式只有损害赔偿一种,侵权责任的一般构成要件即侵权损害赔偿责任的一般构成要件,包括侵害行为、损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系和行为人过错四个方面。

我国侵权责任法上的侵权责任构成要件因责任形式的不同而存在差异。我国《侵权责任法》

第15条专门规定了多元化的侵权责任方式,即停止侵害; 排除妨碍; 消除危险; 返还财产; 恢复原状; 赔偿损失; 赔礼道歉; 消除影响、恢复名誉。

3. 不当得利

【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中,取得不当利益的一方称为受益人,受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实,是债的发生根据之一,它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。

4. 提存

【答案】提存,是指债务人于债务已届履行期时,将无法给付的标的物交提存机关,以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度,将提存作为债的一种消灭原因。我国《民法通则》司法解释第104条规定:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务,债务人将履行的标的物向有关部门提存的,应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用,应当由债权人承担。提存期间,财产收益归债权人所有,风险责任由债权人承担。”

5. 特别诉讼时效

【答案】特别诉讼时效期间,是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍

性,只适用于特殊的民事法律关系。

6. 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

二、简答题

7. 简述隐私权的概念与内容。

【答案】(1)隐私权的概念隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。

(2)隐私权的范围隐私的范围随人类社会的进步而不断变化和扩展:①泛泛而言,凡属于自然人自身隐私生活范畴,即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。

②具体而言,隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息(身体基因密码)、私人通讯,等等。这些都属于隐私保护的范围。

(3)隐私权的内容

①隐私控制权

自然人有权对自己的隐私加以控制。比如,采取一定措施保护隐私不为他人所知,将隐私告诉自己愿意告知的人,拒绝向他人透露属于隐私范围的有关内容,等等。

②隐私利用权

自然人可以对自己的隐私加以利用。比如,将自己的私人生活创作为文学作品,利用自己的生理特征创作影像作品,等等。需要注意的是,自然人在行使自己对隐私的控制和利用权时,不应当违反法律及公序良俗。

③隐私维护权

自然人有权维护自己的隐私不被他人非法干涉。

8. 简述合同的解除条件及解除与终止的区别。

【答案】(1)合同的解除条件

①合同约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定,当事人可以约定任何会产生解除权的条件。

②合同法定解除的条件。根据我国《合同法》第94条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

a. 因不可抗力致使不能实现合同目的。

b. 当事人一方预期违约,即在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以解除合同。

c. 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方可以解除合同。 d. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同日的,对方可不经催告而解除合同。

e. 拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。

f. 不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行,但不符合法律的规定或合同的约定。

g. 债务人的过错造成合同不能履行。

③协议解除的条件,是当事人双方协商一致,是将原合同加以解除的协商一致,也就是在双方之间又重新成立了一个合同,其内容主要是把原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

(2)合同的解除和终止的区别

终止,在大陆法系通常称为告知,与解除有密切关系,并且有共同点。19世纪末,德国起草民法第一草案时,曾经把终止作为解除的一种类型,但是制定民法第二草案时,认为终止与解除的性质毕竟不同,开始把二者分开,不但名称不一样,效果也不同。后来,其他大陆法系国家的判例学说也多区别解除与终止,认为终止是由当事人一方为意思表示,使继续性合同关系向将来消灭的行为,是一种与解除并列的法律制度。当事人终止合同的权利称为终止权,是一种形成权。合同终止仅使继续性合同关系自终止之日起向将来消灭,以前的合同关系仍然有效,因而终止不发生恢复原状的后果,当事人基于合同所为的给付不用返还。此外,终止的原因也不限于违约,当事人基于自己的需要而提出终止,一般也予允许。而解除仅以违约为产生原因,在效力上溯及至合同成立之时,于是便要恢复原状。这样,解除与终止便成为不同的概念、不同的制度。

在我国,就现行法的规定看,终止概念的含义不尽一致:有时与合同消灭同义,这种意义上的终止便成为解除的上位概念; 有时为解除的一种类型; 有时则是与解除并列的概念。这种状况应予改变。经过实践证明,把终止作为解除的一种类型,把这种意义的终止直接称为解除,不再用终止,与法人终止、委托终止等一致起来,效果更佳。合同法将终止作为与合同消灭相同的概念使