2017年南开大学法学院891民商法(知识产权法、民法、商法)之商法学考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 背书的不可分性
【答案】背书的不可分性是指背书人只能将全部票据权利转让给一个人，不得就部分票据金额为背书或就全部票据金额对二个或二个以上的人分别为背书。凡有违反这一特性的背书均属无效。我国《票据法》第33条第2款规定:“将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。”
票据法之所以确认部分背书的无效，其原因就在于票据权利在以背书转让时，必须将票据交付给被背书人，而票据是无法分割的，权利载体不能分割，票据又是一种完全有价证券，载体上的权利自然也不允许其分割，而票据权利的享有及行使必须以持有票据为前提。故此，各国票据法均不承认部分背书的效力。
2． 出票
【答案】出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。出票是最基本的、最主要的票据行为。出票由作成票据和交付票据两项行为构成。作成票据，是指出票人依照票据法的规定，在票据上记载法定内容并签名或盖章的行为。交付票据，则是指出票人依据自己的本意将作成的票据实际交给他人占有的行为。
3． 破产抵销权
【答案】破产抵销权系指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的运用。破产抵销权的设立是有依据的，包括:
①债权人和债务人互享的债权于破产宣告时均未受偿，但在破产宣告后，破产债权人享有的债权因其性质转化为破产债权而可能仅获比例清偿甚至得不到清偿，如果不允许两者抵销，清偿和分配的结果必然对一力一过重而对另一方过轻，形成对破产债权人过苛的结局。
②债权人在债务人受破产宣告前，因有抵销的事实原因存在，可能有恃无恐而怠于对破产人所欠债务实施追索，这样做对债务人并无不利，相反却给债务人带来较多的期限利益。
③破产程序的价值目标在于保证公正分配的前提下突出程序的经济、效益和速率，允许抵销无疑能起到程序迅速之效。
4． 抗辩权
【答案】抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权
利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国《民法通则》、《合同法》均未对抗辩权下一个明确的定义。只有我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”很显然，这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。
5． 附条件法律行为
【答案】附条件的法律行为，是指在法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的法律行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的法律行为外，其他法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。
6． 破产清算组与破产管理人
【答案】破产清算组是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。与其职能相同的机构，在大陆法系国家一般称为破产管理人，日本称为破产管财人，在英美法系国家通常称为破产受托人。二者的区别有:
（1）在我国，清算组只能由人民法院选任; 各国对破产管理人的选任方式不同，但是从破产法的发展来看，普遍寻求一种法院指定和债权人会议选任于一体的方法。
（2）在我国，清算组的成员是多数，可根据破产案件具体情况确定; 破产管理人大多为一人，但必要时可为多人。
（3）在我国，清算组的成员由企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员组成，是一种以政府官员为主体的构成模式，行政化色彩浓厚，也难保客观、公正; 破产管理人资格分为积极资格和消极资格。积极资格一般要求具有法律知识、管理经验或经济知识等专门知识与技能的人充任破产管理人，大部分由律师或会计师等担仟。消极资格一般要求没有利益的冲突。
（4）清算组成员分属于各个不同的部门，其参加清算工作具有临时性，对清算组成员的违法失职行为无法追究法律责任; 建立管理人制度，由专门的管理人管理债务人的财产，有助于明确其权利义务与法律责任。管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的，还应当追究其刑事责任。
（5）我国法律规定，破产宣告后成立清算组。破产管理人全程参与破产案件，从法院受理破产案件起到破产案件终结。
二、简答题
7． 简述诉讼时效与除斥期间的区别。
【答案】诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生
权利功效减损法律效果的制度。所谓除斥期间，也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归于消灭。
除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期问与除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区别:
（1）适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权; 除斥期间主要适用于形成权。
（2）起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算; 除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情形下，也可从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。
（3）诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长; 除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。
（4）期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损; 除斥期间届满使权利本身消灭。
（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益; 除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。
8． 人身保险合同的分类
【答案】（1）按保障范围划分，人身保险合同可分为人寿保险合同、人身意外伤害保险合同和健康保险合同。
①人寿保险合同，是指投保人与保险公司订立的以被保险人在保险期限内死亡、残疾或者在保险期限届满仍然生存作为给付保险金条件的一种合同。
②意外伤害保险合同，是指投保人与保险人订立的、保险人对被保险人遭受的意外伤害或者因意外伤害致残、死亡承担给付保险责任的一种合同。
③健康保险，是指保险公司对被保险人在保险期限内发生疾病、分娩或由此引发的残疾、死亡承担给付保险金责任的一种保险，它又称为疾病保险。
（2）按投保方式划分，人身保险合同可分为团体人身保险合同和个人人身保险合同。
（3）按合同实施方式划分，人身保险合同可分为自愿保险合同和强制保险合同。
9． 试述最大诚信原则的含义。
【答案】最大诚信原则，是指保险合同当事人必须充分而准确地向对方告知有关保险的所有重要事实，不允许存在任何虚构、欺骗、隐瞒行为的原则。最大诚信原则的含义包括:
（1）如实告知义务
①如实告知义务，又称据实说明义务、如实披露义务，是指投保人在订立保险合同过程中，对保险人的询问所作陈述应当全面、真实、客观，不得隐瞒或者故意不回答，也不得编造虚假情况来欺骗保险人。如实告知义务为投保人订立保险合同时必须履行的基本义务，属干最大诚信原