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2017年大连海事大学法学院827民法、刑法之民法学考研导师圈点必考题汇编

  摘要

一、概念题

1. 名称权

【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法通则》第99条第2款规定,法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景,对这一规定应当作扩大解释,即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙,依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。

2. 清偿的抵充

【答案】清偿抵充,是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务,而债务人的履行不足以清偿全部债务时,决定该履行抵充某宗或者某几宗债务的现象。清偿抵充必须具备以下要件:

(1)必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。此数宗债务,不论是自始发生在债务人与债权人之间,还是嗣后由他人之处承担而来,也不论此数宗债务是否均届清偿期。

(2)数宗债务的种类相同。种类不同者,自可依给付的种类确定系清偿何宗债务。

(3)必须是债务人的给付不足以清偿全部债务,但至少是足以清偿一宗债务,否则,债权人可以拒绝其为一部清偿,也不发生抵充问题。

3. 代位继承与转继承

【答案】(1)代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人,先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。

(2)转继承,又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等,是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人,有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。

(3)代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。

4. 民事权利能力

【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第9条前段规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力”。据此规定,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。

5. 个人独资企业

【答案】个人独资企业是指一个自然人投资,财产属投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业的特征包括:

(1)一个自然人出资,生产资料归投资者所有;

(2)雇工经营;

(3)具有一定的生产经营规模。

6. 物上请求权

【答案】物上请求权又称为物权请求权,是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:①物上请求权是请求权; ②物上请求权是物权的效用; ③物上请求权附属于物权。

7. 人格

【答案】人格是一种应受法律所保护的利益,包括公民的人身自由、生理活动能力的安全以及公民和法人的人身专有标志、获得的良好社会评价等各种具体的利益和自由,是人格权应该保护的全部内容。

8. 缔约过失责任

【答案】(1)缔约过失责任的概念

合同不成立、无效、被撤销或者不被追认,当事人一方因此受有损失,对方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任。

(2)缔约过失责任的构成要件

①缔约一方违反先合同义务;

②对方当事人受有损失;

③违反先合同义务与该损失之间有因果关系;

④违反先合同义务者有过错。

二、简答题

9. 举例说明一般人格权的功能与内容。

【答案】(1)一般人格权的概念

一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。

(2)一般人格权的功能

①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以产生出各种具体人格权。如

自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。

②解释具体人格权。具体人格权所保护的人格利益具有特定性,其内涵和外延并不明确,需要借助一般人格权对具体人格权加以解释,将某些人格利益通过解释纳入到具体人格权的范畴。例如上网信息的保护就是通过一般人格权的解释进入到隐私权的保护范畴的。

③补充具体人格权。具体人格权保护的人格利益具有特定性,彼此之间衔接可能有漏洞。当某些人格利益遭到侵害,用现行法律承认的具体人格权保护不甚妥帖,同时还未达到创设新的具体人格权的程度,此时就可以发挥一般人格权作为一般条款的作用,拾遗补缺。

(3)一般人格权的内容

①人格平等。指民事主体的法律地位平等。如两个自然人不分性别、年龄、种族、民族、贫富、受教育程度彼此都是平等的,没有高低贵贱之分,彼此没有依附关系。

②人格独立。指民事主体彼此相互独立,包括意思独立、财产独立以及责任独立。例如一个完全民事行为能力人可以独立作出意思表示,不需要其他人意思的干涉。

③人格自由。指民事主体可以根据自己的意愿依法实施民事行为,他人不得干涉,不能将自己的意愿强加给别人。

④人格尊严。指民事主体应被当做完整的民事主体来看待。例如一个未成年人要求其他人尊重自己想法即是对人格尊严的要求。

10.简述要约的撤回与要约撤销的区别。

【答案】(1)二者的概念

要约的撤销,是指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。

要约的撤回,是指在要约生效之前,要约人使要约不发生法律效力的行为。

(2)二者的区别

①要约的撤回发生在要约生效之前。因此要约的撤回受到法律的限制较少,而要约的撤销发生在要约生效之后,因此法律对其有一定的限制。

②要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力,要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力。

③要的撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力,而要约撤销的通知必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,同时《合同法》还规定下列情形下,要约是不可撤销的:

①要约人确定了承诺期限的;

②以其他形式明示要约不可撤销的;

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工做的。

11.简述债的概念以及发生的根据。

【答案】债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务