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2017年大连理工大学盘锦校区文法学院869法学综合之民法考研仿真模拟题

  摘要

一、概念题

1. 身体权

【答案】身体权,是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于,它以身体及其利益为客体,在内容上表现为:①保持身体组织的完整性,禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织,包括肢体、器官、血液等。

2. 法人清算

【答案】企业法人解散后应成立清算组织,进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生,有以下类型:①由法律规定的人选组成清算组织; ②由董事或者股东大会确定的人选组成清算组织; ③由主管机关确定的人选组成清算组织; ④由法院指定的人选组成清算组织。

3. 先诉抗辩权

【答案】先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时,对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。债权人只有证明己对债务人的财产强制执行且仍不能满足债权或保证人有法定事由不得行使先诉抗辩权,才能请求执行保证人的财产。一般而言不得行使先诉抗辩权的情况有:①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; ②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序; ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

4. 事实行为

【答案】事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会基于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。事实行为包含当事人的意思,但其发生法律效力不受意思表示的影响,不要求行为人具有民事行为能力。

5. 亲权

【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。

(5)亲权具有绝对性和支配性。

6. 继承权的丧失

【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。

二、简答题

7. 可撤销民事行为的种类。

【答案】(1)可撤销民事行为的概念

可撤销的民事行为,是指已经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。

(2)可撤销民事行为的种类

①因重大误解的民事行为

依《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项的规定,因重大误解的民事行为是可撤销的行为。

②显失公平的民事行为

显失公平的构成要件是:a. 须为有偿行为; b. 行为成立时内容明显违反公平原则; c. 该不公平的结果是表意人无经验或者相对人利用优势地位所致,表意人是独立进行意思表示,而不是受他人不正当干涉的结果; 一般认为,公开竞价行为、投机行为不适用显失公平原则。d. 无错误情事。

③受欺诈而实施的民事行为

世界上有代表性的国家民法都规定,受欺诈而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改,受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。

④受胁迫而实施的民事行为

世《合同法》第54条第2款改变了《民法通则》的规定,规定受胁迫而实施的民事行为是可撤销的行为,改变理由与受欺诈而实施的民事行为相同。

⑤乘人之危的民事行为

《民法通则》第58条第1款第3项规定,乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54条第2款规定,乘人之危的合同是可以撤销的合同。其立法变动的理由与受欺诈而实施的民事行为相同。

8. 简述侵害名誉权的构成要件及其抗辩事由。

【答案】名誉权,是指民事主体所享有的保护自己的名誉小被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。其构成要件及抗辩事由具体阐述如下:

(1)侵害名誉权行为的构成要件

①具有侵害名誉权的行为;

②名誉权人受损害的事实;

③侵害行为与名誉权人受损之间存在因果关系;

④侵权人有过错。

(2)侵害名誉权的具体行为

①侮辱,指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格,从而损害他人名誉的行为。

②诽谤,指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格,从而损害他人名誉的行为。 ③新闻报道、批评文章内容失实。

(3)侵害名誉权行为的抗辩事由

①散布内容真实的事实。真实,是指行为人的言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实,有利于保证对民事主体的社会评价公正性和客观性,故此种行为可以作为抗辩事由。

②受害人同意。名誉权属于民事权利,权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名誉的事实,视为对自己名誉的放弃。此种同意应当事先作出,并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。

③正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价,故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事山。正当行使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权; 自然人行使申诉、检举、控告权等。在实践中,正当行使权利主要有以下几种情况:

a. 公民依据宪法的规定,向国家机关工作人员提出批评和建议,对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举,即使该公民反映的情况不完全真实,或者仅仅只是一种怀疑,也是正当行使权利。但是如果出于诬告陷害的目的四处诽谤他人,或者不通过合法的形式反映情况而是擅自向外传播,则构成侵害名誉权。诬告他人的行为,严重的将构成犯罪。

b. 各级人大代表、政协委员在各种会议上的发言,即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉,也不构成侵害名誉权,而为正当行使权利。

c. 有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价,属于正当行使权利的行为。

d. 履行法律和道德上的义务。例如父母教训未成年子女,教师向学生家长介绍学生的品行等。陈述人所作出的陈述都是为了履行其法律和道德上的义务,不构成对名誉权的侵害。

④正当的舆论监督。舆论监督,是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论,对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评,实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围,它是维护社会的正常运行、维护国家利益和公共利益的重要措施。

9. 简述要约的撤回与要约撤销的区别。

【答案】(1)二者的概念

要约的撤销,是指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。

要约的撤回,是指在要约生效之前,要约人使要约不发生法律效力的行为。