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一、简答题

1． 简述诉讼保全。

【答案】（1）诉讼保全的含义

诉讼保全，是指人民法院在受理案件之后、判决作出前，可能因一方当事人的行为或其他原因，使将来的生效判决难以执行或不能执行时，依另一方当事人的申请或者人民法院依职权对当事人争议的财产或标的物采取的临时性强制保护措施，或者责令其做出或禁止做出一定行为的制度。

（2）诉讼保全的条件

采取诉讼保全应具备以下条件:

①采取诉讼保全的案件必须具有给付内容。

②确实存在因一方当事人的行为或者其他原因，使将来的生效判决存在不能执行的可能性。

（3）诉讼保全的启动

诉讼保全原则上应由当事人提出申请，当事人没有提出申请，人民法院认为确有必要时也可以依职权采取。对于情况紧急的，人民法院必须在接受当事人申请后48小时内作出裁定。依当事人的申请决定采取保全措施的，可以责令申请人提供担保。

2． 诉的合并的条件有哪些？

【答案】诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。诉的合并分为三类:①诉的主观合并或主体合并，即当事人为多数的合并，又称为共同诉讼；②诉的客观合并或客体合并，即当事人相同而诉讼标的为多数的合并；③反诉与本诉的合并。

诉的合并意义在于，提高纠纷解决的效率和降低诉讼成本，也避免或减少相关联的诉之间的裁判冲突。但滥用诉的合并可能反而使诉讼复杂化，造成拖延。因此，诉的合并需要进行一定的条件限制。

一般认为，诉的合并应当具备以下条件:

（1）若干诉之间存在一定联系，包括诉讼主体方面的联系或诉讼客体方面的联系，比如诉的主观合并要求诉讼标的相同或同类，诉的客观合并要求诉讼主体相同，反诉与本诉合并要求反诉与本诉之间有牵连关系。

（2）受诉法院对其中一个诉有管辖权，但其他法院享有专属管辖权的诉不能合并。

（3）合并的诉必须适用同类的诉讼程序。

3． 无独立请求权第三人与被告有何不同？

【答案】（1）两者的概念

①无独立请求权的第三人，是指对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

②被告是指被原告声称侵犯其民事权益或者与原告发生争议而被人民法院通知应诉的人。 （2）无独立请求权的第三人与被告之间的区别

①参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；被告则是因为原告的起诉。

②诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人，其一般或者依附于原告，或者依附于被告；被告则是完全的独立的当事人，是诉讼不可或缺的一方，没有被告就不存在诉讼的可能。

③享有的诉讼权利不同。无独立请求权的第三人只享有部分独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法院陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。但无独立请求权的第三人不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。被告作为诉讼一方的当事人享有各种实体和程序性权利，如承认对方的诉讼请求，提出反诉等等。

④参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或者“申请参诉”的方式参加诉讼的；被告一般是原告起诉后，由法院通知其参诉。

⑤参加诉讼的时间不同。无独立请求权的第三人应当在一审结束之前参加诉讼。也就是说无独立请求的第三人可以在诉讼开始后，一审结束前参加到诉讼当中；被告是诉讼中的一方当事人，原则上是在诉讼一开始就参加到诉讼当中。

⑥在上诉权上存在差别。无独立请求权的第三人原则上没有上诉权，但是，如果法院判决无独立请求权的第三人承担实体权利义务时才享有上诉权；被告无条件享有上诉权。

4． 如何认识民事判决既判力的客观范围。

【答案】（1）民事判决既判力的含义

既判力是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。

①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。

②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

（2）民事判决既判力的客观范围

民事判决既判力客观范围是指判决对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题，既判力是

对后诉的拘束，实际上是对后诉诉讼标的的拘束。

①既判力客观范围的原则是：

a. 对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力。未经裁判的法律关系不发生判决的既判力。即使法院已作出中间判决，对该判决的法律关系也不产生既判力。

b. 判决对已经裁判的原告在言词辩论程序中所主张的权利或法律关系有既判力。既判力的发生以言词辩论终结前当事人主张的权利或法律关系为基础，对言词辩论终结后主张的权利或法律关系不发生既判力。

c. 既判力不及于判决的理由。法院的裁判只限于诉讼标的，既判力只能及于该诉讼标的。 d. 当事人主张或抗辩的事实以及法律效果没有既判力。

②既判力客观范围适用的例外情形

通常认为，并非只要提出抵消的主张，作为抵消根据的法律关系就一定有既判力。只有作为抵消根据的法律关系成立与否经法院裁判并载于判决主文中，才具有既判力（这种判断就本案来讲，属于抗辩的事实或判决的理由，并非本案直接判决的诉讼标的）。

③既判力应限于主张抵消的数额，是指既判力的效力不得超过本诉请求的金额。

既判力的客观范围与后发损害赔偿请求

后发损害赔偿请求，是指在前诉判决中没有被认定，而在后诉中受害人提出的基于伤害后遗症的赔偿请求。这种场合，前诉请求是被特定的，所以前诉的判决对后诉的请求没有既判力。

5． 依据民诉法之规定，诉前财产保全之适用应具备哪些条件?

【答案】诉前保全，相对诉讼保全或诉中保全而言，是指在诉讼程序（或者仲裁程序）开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并以其提供担保为必备之前提，由人民法院依法实施的保全措施。诉前财产保全应当符合以下特别规定:

（1）从适用的时间来看，诉前保全适用于诉讼程序（或者仲裁程序）开始以前。

（2）从适用的前提来看，必须存在紧急情况，如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

（3）人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施。

（4）诉前保全，应当由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理其诉前保全的申请后，应当按照诉前保全标的之金额，并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前保全措施。

（5）申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额亦应相当于请求保全的数额。

（6）人民法院接受诉前保全的申请后，均须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的，应当立即开始执行。

（7）申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉（或申请仲裁），否则人民法院应当解除诉前保全。

财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。保全程序的适用前提可能因当事人一方