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2018年新疆财经大学法学院702法学综合(法理学、行政法学、民事诉讼法)之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 准用性规则

【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。

2. 法律原则与法律价值

【答案】(1)法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值,体现了法律的主旨和精神品格。

(2)法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义,是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。

(3)法律原则是法律价值的具体体现,但不同部门法其价值取向的侧重点不同,规定的法律原则也有所区别。

3. 任意性规则

【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

任意性规则是指在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则规定的规则。

任意性规则是指在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中,合同当事人可以自行商定产品的质量标准,如果他们没有约定,当发生纠纷时,则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中,也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自

由的内容和方式。

4. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

5. 成文法与不成文法

【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类,可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法,即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文(成文)形式出现的法,因此也是不成文法的主要形式之一。

6. 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

7. 法的历史类型与法系

【答案】法的历史类型,是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法,根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。凡是建立在同一经济基础之上,反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法,便属于同一个法的历史类型。

法系是指根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。理论界普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。

8. 单行条例

【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。

二、简答题

9. 简述法在促进和保障诉讼正义方面的作用。

【答案】(1)法与诉讼正义的含义

法是指由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

社会正义是指一种特殊的正义,即社会体制的正义,或社会基本结构的正义。社会基本结构的正义包括两个层面:一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义,二是社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。

(2)法促进和保障诉讼正义的规定和程序

①司法独立,是指司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受组织和任何长官的干涉的自由(如果没有这种独立和自由,就不可能有公正的司法),以及法官在其任期内行使权力时,不应有不利于他的调动。

②回避制度,是指任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之,法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。

③审判公开,是指案件的审理必须公开,接受社会的监督和法律监督,但不受舆论所左右。审判公开隐含“不仅要主持正义,而且应当昭示天下”的格言。为了让人们信赖法律,司法机关必须公开执法并让所有当事人看到法律机构是如何工作的。如果秘密审判,就难以保证当事人的基本权利得到尊重。当然,为了当事人的利益并由法律规定的可以不公开审理的案件除外。

④权利平等,是指当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双力一均应得到有关程序的公平通告,并有公平的机会去出示证据,进行抗辩。

⑤合乎情理,是指判决的内容应当有事实根据和法律依据,并为公认的正义观所支持。 ⑥案件的审理应当及时高效,不得延误。

⑦应有上诉和申诉制度,容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位,由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。

⑧律师自由,是指律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助(咨询、代理、辩护等)。

(3)法在促进和保障诉讼正义方面的作用

①以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担,提高它的确定性与规范性程度,以防止权力对资源的垄断,防止权力对负担的无理分配。

②以法律保障公民公平地参与竞争的社会环境。

③为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障,特别是保障公民平等地享有教育资源的权利,为各种处于社会劣势地位的公民提供必要的社会保障,以使他们能过有尊严的生活。

10.简述合法行为的特点及种类。

【答案】人的行为又可分为合法行为和不合法行为(违法行为)。广义的合法行为指法律所