当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 当代中国法的主要渊源。

【答案】当代中国法的主要渊源包括:

（1）当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。

（2）当代中国法的正式渊源

①宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威，保障宪法的实施，是全国人民共同的神圣职责。

②法律

法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度，也是从狭义的角度来理解法律的含义的。

③行政法规

行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两力面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。

④地方性法规

按宪法规定的权限，地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

⑤自治法规

我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定，我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外，还有权在法定范围内行使自治权，包括有权依据当地特点制定统称为自冶法规的自治条例与单行条例，但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规小能同宪法、法律、行政法规相抵触，只能在该自治地方有效。

⑥经济特区的经济法规

设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策，是为了发展对外经济贸易，特别是利用外资和先进技术。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时，特区则按其经济法规办事。

⑦特别行政区的法律、法规

我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神，也只能在特别行政区有效。

⑧国际条约与协定

此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。

（3）当代中国法的非正式渊源

①习惯

人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可，谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法（制定法），但在特殊情况下，也认可个别习惯。

②政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它有国家政策和政党政策之分。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律之中加以确认，无疑是当代中国法的重要渊源。

③判例我国不适用判例法。

2． 法律制度建设是否要考虑社会自身文化的适应性? 为什么?

【答案】法律制度建设应当考虑社会自身文化的适应性，这是由于文化是一个有机的综合体，法是其中的一个部分，即特殊的规范。文化对法具有决定作用，法是一定社会主文化的组成部分和表现。文化对法的这种决定作用表现如下:

（1）法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求，生产生活中一些物质形态的东西也会决定和影响法的内容。

（2）法律所包含的基本价值标准，是社会中居主导地位的价值标准。

任何法都包含着一定的价值准则，如公平、正义、自由等，这些准则不是立法者创制出来的，而是来源于社会的主文化。立法者要使一项制度被普遍认为是正当的，被普遍接受，就必须从社会的主文化中吸取价值标准。

（3）法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述。

法律规则是经制定和认可产生的。制定的规则可能在社会中没有原形，但一定有社会的权利要求、愿望，一定要与社会主流的价值、道德、习惯等和谐相应，至少不能有太大冲突。而认可的规则，则是有社会原形的，是社会中原有规则的法律重述。

社会中亚文化对法也有重要影响，法律会认可亚文化中合理内容。

比如，民族亚文化、职业亚文化中合理内容，会对法律产生积极影响，法律会认可其作用的空间。

3． “自己不能作自己案件的法官”在英美法系有哪些涵义?

【答案】这句话体现了英美法系中，正当程序对“程序中立”的要求。

（1）程序中立，要求决定者或程序主持者具有中立性。

决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。古老的“自然正义”两项要义之一就是强调决定者的中立问题，在正式制度中它表现为回避权的设置。按照戈尔丁的标准，包括“与自身有关的人不应该是法官、结果中不应含纠纷解决者个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”三个方面。此项要素的内容还包括决定者的选择（通常这同时意味着解决方式的确定）、资格认定等制度安排。

（2）程序中立强调决定者或程序指挥者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚。

程序中立需要一系列制度的保证和配合，如决定者的资格认定和人身保障，程序中的职能分离，以及回避制度、分权制衡、公开听证等。

二、论述题

4． 试论法律在起源上与宗教规范的关系。

【答案】宗教是一种重要的文化现象。它是一种理解世界的方法，其对世界的理解，在实质上是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。它的特点在于通过对超然力量的信仰来获得对实然现象的解释以及精神上的慰藉。

（1）法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。正如英国历史法学派代表人物梅因所指出的，从大量的法规汇编的遗物中可以看出，无论是在东方还是西方，无论他们之间在本质上的区别如何大，都表现出它们与宗教、道德规范的结合。

（2）宗教与法历来联系紧密。在人类社会发展的特定历史时期，曾出现宗教与法律相互贯通的现象。法律往往成为表达一定的宗教观念和宗教要求的重要形式。在中世纪的西欧，宗教神学一统天下，以基督教教义为本体的教会法具有最高的法律效力，对世俗法律体系具有优先性，并且成为法院司法活动的基本依据和准则。在古代中国，原始宗教敬仰的天，具有至高无上的神性。在中华民族进入国家状态时，天就成了统治者权力的来源和合法性的根据。

（3）宗教与法的联系，表现在精神、规则、组织结构三个层面上。但是，在不同民族及其不同历史阶段，这种联系又各不相同。概括地说，在政教合一的国家中，宗教与法在精神、规则和组织结构三个层面都融为一体。

①在精神层面，宗教的精神就是法的精神，法贯穿着宗教精神，法的正当性、行为的正当性均从宗教教义的基本精神来解释。