2016年云南民族大学法学院724刑事诉讼法学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 鉴定意见
【答案】刑事诉讼中的鉴定意见是指国家专门机关就案件中的专门性问题,指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后作出的判断性意见。主要有:
①法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。
②物证类鉴定,包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。
③声像资料鉴定,包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。
2. 侦查实验
【答案】侦查实验是指为了确定与案件有关的某一事件或者事实在某种条件下能否发生或者怎样发生而按照原来的条件,将该事件或者事实加以重演或者进行试验的一种侦查活动。《刑事诉讼法》第133条第1款规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人批准,可以进行侦查实验。”侦查实验并不是每个刑事案件必须进行的程序,只有在必要时才可以进行。
3. 对抗制诉讼
【答案】对抗制诉讼,又称当事人主义诉讼,是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人; 诉讼过程由当事人主导,法官仅处于消极中立的裁判者地位; 当事人要负责证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述工作,法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。在当事人主义之下,诉讼实际上是一种竞技运动,也是当事人之间的一种比赛,法官只处于一种裁判者的角色。
4. 间接送达
【答案】间接送达是指送达人员将诉讼文件交给收件人本人,收件人本人在送达回证上记明收到日期,并且签名或者盖章的一种送达方式。如果收件人本人不在,由他的成年家属或所在单位的负责人代收,代收人也应当在送达回证上记明收到日期,并且签名或者盖章。收件人本人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达的日期。间接送达与直接送达具有相同的效力。
5. 刑事证据
【答案】刑事证据是指刑事诉讼中以法律规定形式表现出来的,可以用于证明案件事实的材料,
具有客观性、关联性和合法性三大基本特征。可以用于证明案件事实的材料,都是证据。我国刑事诉讼法规定的证据包括:①物证; ②书证; ③证人证言; ④被害人陈述; ⑤犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; ⑥鉴定意见; ⑦勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录; ⑧视听资料、电子数据。
6. 暂予监外执行
【答案】暂予监外执行是指对被判处有期徒刑、拘役的罪犯因出现某种法定特殊情形不宜在监内执行时,暂时将其放在监外交由公安机关执行的一种变通方法。它不仅变更了执行场所,而且变更了执行方式。暂予监外执行的对象包括被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有严重疾病需要保外就医的; 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女; 生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯,属于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的,可以暂予监外执行。
二、简答题
7. 简述我国进行涉外刑事诉讼的原则。
【答案】涉外刑事诉讼具有其特殊性,因此具有一些特殊的原则。虽然中国目前尚没有专门的涉外刑事程序法律,但是,有相关的法规和司法解释,以及司法实践中长期适用的一些准则。我国涉外刑事诉讼的原则:
(1)主权原则,即刑事诉讼中的国家主权原则,即追究外国人犯罪适用中国法律的原则。
(2)信守国际条约原则,“条约必须遵守”是国际法上的一项基本原则,指条约生效以后,各缔约国必须按照条约规定的条款,履行自己的义务,不得违反。
(3)诉讼权利平等原则,即诉讼权利平等是指外国人在中国参加刑事诉讼,与中国公民一样,享有中国法律规定的诉讼权利并承担义务。这在国际法和国际惯例中称作“国民待遇”,是世界各国普遍遵守的一项原则。
(4)使用我国通用语言和文字进行诉讼的原则,使用本国或地区的通用语言进行诉讼是一项刑事司法领域的国际惯例。中国也遵循这一原则,规定处理涉外刑事案件时应当使用中国通用的语言文字进行诉讼。这也是中国独立行使司法权的重要内容。
(5)指定或委托中国律师参加诉讼原则,该原则是指外国人(包括无国籍人)在中国进行刑事诉讼,需要委托辩护人、代理人时,只能委托中国律师担任,不得委托外国律师参加中国涉外刑事诉讼。
8. 股东出资的法定形式有哪些?
【答案】在股东出资制度上,公司法实行的是出资形式法定主义,是指股东以何种财产出资,不完全取决于股东自身拥有何种财产或资源,也不完全取决于公司经营需要何种财产或资源,而是由法律直接规定何种财产可以作为股东对公司的出资。此种出资形式的法定主义和限制与公司法实行的法定资本制相辅相成,股东出资既是公司资本的来源,资本信用的进一步表现就是出资信用,因而必须对出资的条件作出法定的限制,否则法定资本制的功能将无从实现。据此,股东出资的法定形式主要有:
(1)货币出资
货币出资也称现金出资,是法律关系最为简单、当事人问最少发生争议和纠纷的出资形式,
只要当事人按约定的金额和时间将货币交付与公司或汇人公司的设立账户,出资义务即为履行。货币出资是公司设立实务中最为公司所需、最受股东欢迎的出资形式,具有价值确定、容易计量等其他出资方式不可比拟的优点。对公司而言,股东用于出资的财产来源于何处,是自有还是借贷,并不产生特别的法律问题,只要财产本身没有实物和权利上的瑕疵,其出资就能达到法律的要求和日的。
(2)实物出资
实物出资即以民法上的物出资,此处的物指有形财产,包括通常所说的动产和不动产。用于出资的实物首先应具有财产价值,因而才可能进行出资额和资本额的界定。其次,出资的实物可以是为公司经营所需,也可以与公司的经营使用无关,其允许股东使用实物出资目的在于公司可以对其变现支配并实现其财产价值。此种实物是否可以用作出资,应由股东协商确定。直接的实物出资既为公司经营所需,也可免去公司成立后自行购买的烦累,甚至如果作价合理,还可能降低公司购买的成本。实物出资应当满足以下几个要件:
①出资的实物具有可评价性。即作为出资的实物有着本身独立的存在价值,并能用历史成本法、重置成本法、市场现值法等专门评估方法估价。
②可处分性。对出资人而言,以实物出资就应当对该实物享有所有权或直接支配的处分权。 ③现存性。即被作为实物出资的标的在被记载时即己存在。
(3)知识产权出资
知识产权出资包括下业产权出资和著作权出资。通常所指和实践中普遍采用的下业产权出资是商标权和专利权出资,但根据法定出资形式的条件,除货源标记和原产地名称因其本身性质不能用于出资外,服务标记和厂商名称理论上不存在出资的障碍,亦应允许作为出资的形式。
①对于工业产权出资,一般而言,只要符合工业产权的条件即可作为股东出资,但在特殊情形下,法律对此有特别的要求或限制。
②著作权完全具备法定出资形式的要件,它既具有可估价的财产价值,也完全可以依法转让。与商标权、专利权一样,著作权中都包含有可转让的财产权内容,因此,完全可以将著作权的财产性权利用于出资。随着计算机技术的发展,计算机软件著作权受到越来越多的重视,成为知识经济时代重要的无形财产。允许以计算机软件著作权出资,是适应知识经济时代的要求,推动科技进步,加速科技生产力转化的要求。
(4)土地使用权出资
土地使用权是指依法对土地加以利用的权利,是一种新型的用益物权。它成为公司法的法定出资形式,有着客观的原因和充分的根据。土地使用权出资的法律要求和条件如下:
①土地的出资是使用权的出资,而不是所有权的出资。
②用于出资的土地使用权只能是出让土地的使用权,而不能是划拨土地的使用权。
③用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权,而不能是集体土地的使用权。
④用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。
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