2016年武汉理工大学文法学院808法学综合之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述侵权责任与不当得利返还责任的竟合。
【答案】侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于侵权责任和不当得利返还责任竞合的构成要件和情形分析如下:
（1）侵权责任和不当得利返还责任的构成要件
①加害人因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还责任竞合产生的前提条件。
②取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。获得利益包括财产的增加和应当减少的未减少。
（2）实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有:
①无权有偿处分。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产有偿转让给第三人或者许可第三人使用。有偿处分是加害人取得利益的前提，也是构成不当得利返还责任的条件; 无权处分则是构成侵权责任的条件。
②非法出租。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产交付第三人使用、收益，并收取租金，且无合法抗辩事由。承租人在租赁期间擅自转租获得利益不构成不当得利。因为，转租是承租人使用、收益的方式之一，法律要求转租须经出租人同意的日的在于保护出租人对租赁物的控制和支配。而且，允许出租人请求返还不当得利，则出租人获得双重租金，显失公平。但承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并要求承租人赔偿因转租造成的损失。
③非法使用并收益。即加害人未经权利人同意，使用权利人的财产或者权利并获得利益，且无合法抗辩事由。例如，非法占用他人房屋，使自己本应支付的租金而没有支付。
2． 简述我国《物权法》规定的用益物权的类型。
【答案】（1）用益物权的含义用益物权是对他人之物在一定范围内使用、收益的定限物权。其特征有:①用益物权以不动产、动产为权利客体，在我国还包括不动产权利。②用益物权以占有、使用、收益为其权利内容。
③用益物权是在他人所有之物上设立的权利，是一种他物权。
④用益物权的权能并不完全，是一种定限物权。
（2）用益物权的体系
我国《物权法》建构了如下用益物权体系:
①土地承包经营权，即土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等所享有的占有、使用和收益的权利。
②建设用地使用权，即建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。
③宅基地使用权，即宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
④地役权，即地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。 ⑤其他用益物权，如海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权，《物权法》明文规定这些权利受法律保护。
3． 民法中不当得利的成立要件是什么?
【答案】（1）不当得利的概念
不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一力称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。
（2）不当得利的构成要件
①一方受利益
一方受有利益是指一方当事人因一定的事实结果而得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。
a. 财产的积极增加即积极受有利益，是指财产权利的增强或者财产义务的消灭。
b. 财产的消极增加即消极受有利益，是指财产本应减少而没有减少。其既包括本应支出的费用而没有支出，也包括本应承担的债务而未承担以及所有权上应设定负担的而米设定等。
②他方受损失
损失是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。 a. 积极损失，又称为直接损失，是指现有财产利益的减少;
b. 消极损失，又称为间接损失，是指财产应增加而未增加，亦即应得财产利益的损失。
③一方受利益与他方受损失之间有因果关系
受利益与受损失之间有因果关系是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。
④没有合法根据没有合法根据，亦即不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，没有法律上的原因，是不当得利构成的实质性条件。
4． 受欺诈合同当事人的撤销权和债权人撤销权的区别。
【答案】（1）合同法中受欺诈的当事人的撤销权是指一方以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损方有权请求撤销。从上述可以归纳出这二者在撤销的原因以及效力后果方面均有不同规定，预期目的也各有规定。
依《合同法》第74条、75条及相关司法解释内容，债权人的是指法律为防止债务人的财产
不当减少而给债权人带来危害，授权债权人采取的积极预防和救济措施。债权人行使撤销权针对债务人行为共有三类:①放弃到期债权; ②无偿转让财产; ③以明显不合理低价转让财产，侵害债权人债权，且受让人知道该情形的。
（2）二者的区别
①二者是合同法卜两种不同的制度，分别属于合同效力制度与合同保全制度。
②从主体上看，可撤销合同制度赋予撤销权人以撤销权，撤销权人一般是意思表示不真实的人或受害人。而在合同保全制度中，撤销权的主体是债权人。
③从二者撤销的对象来看，可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权是针对一方当事人与另一方当事人之间意思表示不真实的合同而请求撤销，撤销权人请求撤销的是他与另一方当事人之间的合同，也就是说撤销的是自己的行为。而债权人的撤销权主要是针对债务人与第三人之间实施有害于债权人权利的转让财产的行为而设定的，债权人行使撤销权，旨在撤销债务人与第三人之间的民事行为。因此，这种撤销权的行使撤销的是他人的行为。
④从效力上来看，在可撤销制度中，撤销只是在当事人之间发生的，所以撤销权的行使只是在当事人之间发生效力。而在合同保全制度之中，撤销权的行使将突破合同相对性原则，将对第三人发生效力。
⑤从权利的存续期间来看，两种撤销权的行使都要求从撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。但我国《合同法》第75条规定，撤销权“自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”该规定并不适用于可撤销合同制度。
5． 宣告死亡的要件。
【答案】（1）宣告死亡的概念
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
（2）宣告死亡的要件
①自然人失踪的事实。申请宣告死亡的，在通常情况下，自然人下落不明必须满4年，此期限从自然人下落不明事实的次日起算，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算; 在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限为2年，此期限从事故发生之口起算。此外，根据《民事诉讼法》第184条的规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。
②利害关系人的申请。申请宣告死亡的利益关系人的顺序是:配偶; 父母、子女; 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; 其他有民事权利义务关系的人。这里所说的其他有民事权利义务关系的人通常包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
③人民法院的受理与宣告。人民法院受理利害关系人的书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月，公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期，判