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2016年中国矿业大学(徐州)文学与法政学院641法理学考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 演绎推理

【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。

2. 原始习惯

【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。

3. 法律关系

【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系,是法律主体之间的社会关系,是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。

4. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

5. 法律体系

【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部「1分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

6. 法律责任的构成

【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、

丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。

7. 法律发展

【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

8. 立法体制

【答案】(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。

(2)司法体制,又称司法体系,是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制,有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般是指法院体系,司法机关,也就是指法院。至于检察机关,则隶属于行政机关。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家,检察机关通常由国家单独设立,独立于法院系统。

二、简答题

9. 法对市场经济的建立和发展具有哪些作用?

【答案】适应社会主义市场经济运行的内在需要,法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中至少有着以下几个方面的作用:

(i )保障作用。保障作用旨在通过为市场经济提供良好的外部法律环境,为市场经济体制的建立和市场经济的发展创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障体系。这方面的作用犹如为市场经济“护航”。

(2)引导作用。引导作用旨在通过规定社会主义市场经济的发展力一向、价值目标、基本政策和利益关系,指引市场经济沿着正确、合法、高效和安全的路线破浪前进。这一方面的作用犹如为市场经济“引航”。

(3)服务作用。由于市场经济法治化,经济交往的过程无不同时也是法律交往的过程,加上法律越来越专门化、技术化、信息化和国际化,市场经济对法律服务的需求和依赖也越来越大。律师、公证、法律咨询等法律职业和法律服务体系的发展就是为了满足这方面的需要。法律服务的范围将从主要是诉讼代理扩大到法律顾问、法律评价和法律审定,并从国内扩大到国外。

(4)规制作用。市场经济具有二重性。一方面,发展社会主义市场经济有利于解放和发展社会生产力,增强国家的综合国力,提高人民的生活水平,也有利于增强人们的自立意识、竞争意识、效率意识、民主法治意识和开拓创新精神,使社会主义的优越性进一步发挥出来。但另一方面,市场自身也存在着一些弱点和消极力一面,例如,可能扩大贫富差别,导致两极分化,也会使一些人利用市场机制的空当而见利忘义、唯利是图,在两种经济体制转轨过程中出现混乱和无

序等。法律将对市场经济的消极方面予以规制,以充分发挥市场经济的积极作用,克服其弱点和消极因素。

10.分析为什么制定村规民约不是立法行为?

【答案】(1)立法的含义与特征

立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要包括:

①立法是由特定主体进行的活动;

②立法是依据一定职权进行的活动;

③立法是依据一定程序进行的活动;

④立法是运用一定技术进行的活动;

⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

(2)制定村规民约不是立法行为的原因

①村规民约是指由村民会议制定的用以规范和约束全体村民的一种规章制度。

②虽然村规民约也是由特定的主体制定的,但是其不属于立法行为,原因如下:

a. 村民会议是村民自治体的权力机关,是村民直接行使自治权的组织形式。它由本村18周岁以上的村民组成,由村民委员会召集。它不属于国家权力机关,而立法是以国家的名义进行的活动。从主体方面来说,村规民约的制定主体不是适格的立法主体。

b. 村民会议的召开应当由本村18周岁以上村民的过半数参加,或者由2/3以上的户的代表参加,所作出决定应经过到会人员的过半数通过。而立法对于出席会议的人数以及法律通过的人数有着严格的要求,因此,村规民约在制定程序上也是不同于立法的。

c. 立法是制定、认可和变动法的过程,法具有普遍性、约束性,其针对的是社会上的一般主体的行为,而村规民约的效力仅限于本村村民的行为和活动。在效力范围上村规民约的制定也是小同于立法的。

11.如何理解法律演进的基本规律?

【答案】从世界各国法律演进的历史过程来看,法律演进体现出了如下一些基本规律:

(1)社会发展引导和促进法律演进,它们是决定和推动法律演进的最终力量。但法律演进与社会的整体发展又是相互适应的。一方面,法律演进由社会发展所驱动,是社会发展的结果。没有经济的发展、政治的发展和文化的发展,法律演进既无必要,也不可能。另一方面,法律演进对社会发展也起着引导、保障和推动作用。

(2)从技术的角度来看,法律演进体现为法律规范、法律制度及法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质(实体)公正到特别追求形式(程序)公正,这样一个长期的、缓慢的发展过程。

(3)从法律内容及其价值蕴涵来看,法律演进体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置,即法律演进在内容上体现为从“义务本