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2016年烟台大学法学院民法学(同等学力加试)考研复试题库

  摘要

一、名词解释

1. 口头遗嘱

【答案】口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的,而不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力:Cl}只能在危急情况下“订立”; (2)若“危急情况解除”而立遗嘱人没有死亡的,口头遗嘱即失效; (3)口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证,且有三类人员不能作为遗嘱见证人:①无行为能力人或限制行为能力人; ②继承人、受遗赠人; ③与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

2. 不安抗辩权

【答案】不安抗辩权是指因双务合同负担债务并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或者提出担保之前,得拒绝自己的给付。不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的,不允许先履行义务人在后履行义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权。只有在有不能为对待给付的现实危险,害及先履行义务人的债权实现时,先履行义务人才能行使不安抗辩权。

3. 动产与不动产

【答案】以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准,可将物分为动产和不动产。《物权法》使用了不动产和动产的概念。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。此外,在法律上各种可以支配控制的自然力,在J 险质上也应认定为动产。某些物在性质上能够移动,但因价值较高,且在交易习惯上转让程序较为慎重,在法律上亦具有不动产的某些特征,在学理上称为“准不动产”,例如船舶及民用航空器等。不动产是指不能移动或者移动会损害其用途或者价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。

4. 继承权的丧失

【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。

5. 形成权

【答案】(1)形成权是指权利人以自己的意思表示,使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者首先提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表

示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭,如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛,依形成权所生效力可以分为三类,即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。

6. 补充责任

【答案】补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的责任时,由有关的人对不足部分予以补充的责任。如《担保法》第17条规定的是一般保证,即当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,一般保证的保证人才补充承担主债务人不能承担的责任。补充责任的责任人承担责任以主债务人不能完全承担责任为前提条件,如果主债务人有足够的财产承担责任,则不发生补充责任。在各国法律中,补充责任主要适用于监护人对限制民事行为能力人致他人损害承担责任的场合。

7. 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

8. 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

二、简答题

9. 简述人格权的法定性及其意义。

【答案】人格权是主体对其人格利益所享有的权利,是民事主体所固有的、以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。它是公民和法人所享有的实现并维护其人格独立的最重要的民事权利。关于人格权的法定性及其意义具体阐述如下:

(1)人格权法定性的概念

人格权的法定性,指对人格权的具体种类、内容、保护方法等都以立法予以确认,以便在对人格权实施法律保护时提供明确的法律依据。从理论上讲,与民事主体的人格关系相联系的权利都是人格权的内容,这样的话,人格权的内容就会非常宽泛。具体人格权均采法定主义,其种类、内容等都由法律规定,不允许当事人自由创设。民法通则中明确规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人格权,宪法、婚姻法、刑法等也确认了人身自由、身体权、贞操权等人格权。

(2)人格权法定性的意义

①人格权的法定性可以使得公民和法人所享有的人格权得到广泛的确认和保护,有助于主体明确认识自己所享有的人格权,能够主动的行使并捍卫自身的人格权。同时也能充分尊重他人的人格权,形成和谐稳定的社会。并且可以通过人格权法的规定对遭受人格权侵害的受害人提供全面的救济措施,允许其通过恢复名誉、消除影响、赔偿损害等办法恢复受侵害的权利。

②由于只有法律规定的人格权类型才受到相应的保护,限制了民事主体滥用权利的行为,仅对于法定化的权利进行保护,以确保权利主体行使权利时不损害他人和社会的利益,使人格权法的规定能够发挥切实的作用。

但是人格权不能陷入法定主义的泥潭,这就是说人格权法定并不意味着法律未明确列示的人格权类型就得不到法律的保护。在人格权中确认越来越多的具体人格权基础上,还应当设置人格权保护的一般条款予以弥补,使其更具有包容性和广泛性。

10.债权人撤销权的成立要件。

【答案】债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。

(1)成立要件

债权人撤销权的成立要件包括:

①客观要件

a. 须有债务人的行为。依《合同法》第74条第1款规定,债权人可以撤销的债务人的行为,一是放弃到期债权的行为; 二是无偿转让财产的行为; 三是以明显不合理的低价转让财产的行为。