2018年南京大学924法律史综合(中国法制史、中国法律思想史、外国法制史)之中国法制史考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 推恩令
【答案】汉代为了强化中央集权,从景帝开始系统推行削弱地方藩国势力的政策。汉武帝时期颁布的“推恩令”实际上是通过改变地方藩国的继承制度进行藩国实力的分解和削弱。传统藩国的诸侯王位和封地只能由嫡长子继承,根据“推恩令”的规定,诸侯王死后,嫡长子继承王位,其他了弟分割王国部分土地为列侯,列侯归郡统辖。
2. 《北齐律》
【答案】《北齐律》是南北朝时期北齐的一部重要法典。公元550年,东魏权臣高洋自立为帝,改东魏为北齐。初沿用《麟趾格》,至武成帝河清三年(公元564年)在封述等人主持下,以《北魏律》为蓝本,校正古今,锐意创新,省并篇名,务存清约,编定成《北齐律》十二篇,九百四十九条,是三国两晋南北朝时期立法成就最高、对隋唐法典影响最直接的一部法典。在体例上,《北齐律》把“刑名”、“法例”合为一篇,称为“名例”,仍置于全律之首,作为总则统率其余ll 篇(即禁卫、婚户、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律)。《北齐律》以“法令明审,科条简要”著称。上承汉魏律之精神,下启隋唐律之先河,成为隋唐法典的蓝本。近人程树德说:“南北朝诸律,北优于南,而北朝尤以齐律为最。”
3. 改法为律
【答案】“改法为律”是商鞍变法中的对法律形式进行改变的一项重要内容。商靴在秦孝公下令求贤时,便携带着李怪的《法经》,入秦见孝公,孝公任以为相,主持变法。他首先改“法”为“律”。清末著名法制改革家沈家本曾说:“商鞍改法为律,谓改李哩之六法为盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律也。”“改律之事,乃变法之大者也。”从云梦出土的秦法律令文书看,除个别法令外,大多数皆以“律”为名,也说明商鞍改法为律的事实。商鞍在秦变法过程中,根据具体情况,还颁布了一些单行法规。
4. 城旦春
【答案】城旦春是秦朝的劳役刑之一。城旦是指强制男性犯人早起去修筑城墙的苦役; 女性犯人处以城旦春者,不去修筑城墙,而服春米的苦役。但实际从事的劳役并不限于筑城、春米。至东汉时,“城旦”不止筑城一事; 晋以后此刑再无所闻; 至北周时,将强制犯人服役的刑罚定名为“徒”,一直沿用至清。
5. 编救
【答案】编救是自宋太宗以后的主要立法活动和立法形式。救是以皇帝名义随时发布的诏令,救的效力往往高于律。编救是将过去历年散救编纂而使其具有普遍适用效力的立法活动和立法形式。宋代编救,不仅有通行全国者,也有适用于省院寺监及各部等中央机构者,以及用于一路一州一县者。既有各类散救通编者,又有专门编辑有关刑名救者,后者便形成与《刑统》并行的系统的刑事法源,以至于出现了律救并行甚至以救代律的局面。
6. 覆案
【答案】“覆案”又称“覆治”、“覆考”,或单称“覆”,均指复审案件而言。覆案乃秦制,汉代承袭了这一制度。汉代的中央机关在接到不服判决的上书后,往往成立专案组对该案进行复审。另外,朝廷还经常特派使者巡行地方,其主要职责便是“平冤狱”,即通过使者复审案件来平反冤狱。“覆案”制度对整顿当时的司法秩序还是能起一定积极作用的,故可称是一种善制。
7. 市舶条法
【答案】宋代鼓励贸易,开东南沿海的关口对外进行贸易; 为了鼓励并且保护海上贸易,制定“市舶条法”,主要内容包括:①对商人从事海上贸易采取官府授权制度,由商人向“市舶司”提出申请,由“市舶司”发给凭证方有资格进行海上贸易活动。这一制度方便国家对海上贸易活动以及相关货物流通进行统一管理。②设置“市舶司”专门主管各海关的贸易事务,主要设于浙江、广州、泉州等地。③从事海外贸易的出关货物要进行报关,应当遵守国家关于禁榷制度和禁止买卖货物的规定。④对于外商运进的贸易货物,要由市舶司在其上岸交易前先进行检查,包括对禁榷货物进行先行征购和对货物按法定比例进行税款的先行“抽分”,一般是非禁榷货物价值的十分之一为税率。⑤立法上保护对外贸易行勾和相关商人的权利,以刑事手段打击借此进行营私活动的官员。
8. 乞鞠
【答案】乞鞠是汉代复审制度。汉律有“有故乞鞠”的规定,就是说对原司法机关的判决不服,允许当事人上书,向上级司法机关请求复审。复审期限是三个月,过了三个月,便不得请求复审。汉律关于乞鞠的规定,是汉代统治者出于“慎刑”考虑,并企图缓和阶级矛盾,同时通过这项制度,对司法官吏执行法律的情况能起到检查的作用。
二、简答题
9. 简述“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑”的含义。
【答案】“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑”,说明了西周时期礼与刑的关系。“礼”是从正面、积极地规范人们的言行。“刑”则多指刑法和刑罚,是对一切违法背礼行为进行处罚。
(1)礼、刑的共同性
从宏观上看,西周时期的“礼’夕、“刑”两种手段,都是维护社会秩序,调整社会关系的重要社会规则,它们相辅相成,互为表里,共同构筑了西周社会完整的法律体系。凡礼之所禁,必然为刑所小容,即“礼之所去,刑之所取”,“出礼则入刑。”
(2)礼居主导地位
在西周礼、刑二者的关系上,礼居于主导地位,刑要服从礼的指导。因为礼是积极的主动性规范,是禁恶于未然的预防,其功能在于全面地预防社会犯罪。
(3)刑居辅助地位
在西周礼刑关系上,刑是居于辅导地位,在礼的指导下对已然发生的犯罪进行制裁,处于消极与被动的状态。
西周时期将礼、刑结合共同治理国家的方式,开创了世界上的一种独有治国模式,影响了中华法系二千余年。西汉的“德主刑辅”,唐初的“德本刑用”,明朝的“明礼以导民”,“定律以绳顽”的治国模式,都渊源于西周的礼刑结合的方式。西周在治国模式上,作出的贡献是开创性的,至关重要的。
10.奴隶制社会末期,父权制习惯的变化体现在哪几个方面?
【答案】奴隶制社会末期,父权制习惯的变化体现在以下方面:
(1)确认部落联盟酋长的权威地位
《国语·鲁语》中有“禹朝诸侯于会稽之上,防风之君后至,而禹斩之”的记述。文献中记载的这类传说,反映了氏族习惯的某些变化,即不但确认部落联盟酋长的权威地位。而且赋予他们临事处置的大权。这类习惯到奴隶制确立以后,则被改造成为维护君主专制的习惯法。
(2)确认保护私有财产的习惯
父权制社会逐步改变了母权制的平均分配传统。规定个人所获猎物为自己私有财产,不归集体分配。此外,按照父权制的习惯,氏族公社的公有财产以及集体掠获其他部落的财产。氏族首领与部落联盟酋长可以取得超出常人的更多份额。不再实行平均分配。
(3)确认有关处罚的习惯
原始社会的舜禹时期,特别是大禹统治的时代,氏族公社制度已经走到了尽头,不但部落联眼、军事民主制发展到高峰,有关处罚的习惯也发展到顶点。根据文献记载,这一时期确立了不少有关处罚的习惯,《左传》引《夏书》说:“昏、墨、贼,杀。皋陶之刑也。”上述几个方面只是父权制习惯的变化内容,而不是氏族习惯的全部内容。以这些变化的内容而论,它们己具有法的胚胎性质,但又没有脱离习惯的范畴,更不可能成为国家形态的法。
11.简述宋代的立法思想。
【答案】宋代十分强调法律的作用,立法思想主要有以下三个方面:
(1)从“立法严,用法恕”至“立法贵乎中”
宋初在立法与司法的宽严并不一致,以重典治理为立法导向,但皇帝在亲自折狱虑囚时,又以“忠厚为本”,即在司法上以宽仁为治。太祖、太宗两朝之后,在立法上大抵以宽猛得中为准