2016年华北电力大学(北京)881刑法学和刑事诉讼法学之《国际私法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 属人管辖原则
【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。
2. 域外送达
【答案】域外送达是国际民事诉讼制度之一,指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义,主要表现为:①对许多国家来说,传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提。②送达有利于防止平行诉讼的产生。
我国目前有关域外送达方面的现行法律只有《民事诉讼法》,该法第267条规定了8种域外送达方式,分别是以条约规定的方式送达,通过外交途径送达,由我国驻外国使、领馆代为送达,向受送达人委托的人送达,向受送达人设在我国的代表机构送达,邮寄送达、公告送达和采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。
3. 直接调整方法与间接调整方法
【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,由国际民商事交往的实际情况所决定,两者相辅相成,互为补充。
4. 法则区别说
【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一,在13世纪意大利北部出现,标志着
国际私法理论的诞生,后传入法国,在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯(Bartolus )、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,如:①关于权利能力和行为能力问题,依属人法。②按照当时情况,能产生效力的契约,则依契约地法。③关于法律行为的方式,依行为地法。④关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行地者,依履行地法。⑤关于继承的冲突,可分为两种情况:第一,法定继承依物之所在地法; 第二,关于遗嘱执行的方式,依行为地法。⑥关于物权,依物之所在地法。⑦关于诉讼程序,依诉讼地法。
5. 班轮运输
【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。
6. 戴赛的“既得权说”
【答案】牛津大学的法学教授戴赛(Dicey )在1896年出版的《冲突法》一书中,提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点,但又主张,为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以维护。他认为,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院不应承认与执行(他的第一原则); 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触,作为例外可不予承认与执行(他的第二原则); 但是,为了判定某种既得权利的性质,应该依据产生此种权利的该外国法律(他的第三原则); 最后,他还坚持“意思自治”原则,认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第四原则)。
7. 国际司法协助
【答案】国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院根据国际条约或互惠原则,接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为,如送达诉讼文书、传询证人、提取证据,以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。这种国际司法协助,既包括诉讼文书的送达和证据的提取,也包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。提出司法协助请求的一方称为委托方,接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。
8. 单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在
指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
9. 非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
10.物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
11.冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规范和重要组成部分。
12.平安险
【答案】平安险是海上货物运输保险中最基本的险别,它原则上对单独海损不予赔偿,但也有例外。保险人对平安险的具体责任范围是:①共同海损的牺牲、分摊和救助费用; ②由于恶劣天气、雷电、海啸、地震等自然灾害造成的整批货物实际全损或推定全损; ③由于船舶或运输工具搁浅、触礁、沉没、碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成的货物的全损或部分损失; ④运输工具在发生上述意外事故后,又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成的货物的部分损失; ⑤在装卸或转运时一件或数件货物落海所造成的全部或部分损失; ⑥被保险人为抢救货物进行施救的费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。
13.涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干
大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
14.胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。
15.intertemporal conflict of laws
【答案】时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法(privateintertemporallaw )o
时际法律冲突的发生主要有三种情况:①法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更,这有可能是连接点发生了变化,也有可能是限定连接点的时间因素发生了变化,还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法; ②法院地的冲突规范未变,但其所指定的实体法发生了改变,这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法; ③法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变,但有关当事人的国籍或住所,或动产的所在地等连结点发生了改变,这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
16.国际货物买卖合同
【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。
17.国际货物运输保险
【答案】国际货物运输保险是指进出口商对进出口货物按照一定的险别向保险公司投保,缴纳保险费,当货物在国际运输途中遇到风险时,由保险公司对进出口商遭受保险事故造成货物的损失和产生的责任负责赔偿的一种法律关系。它是随着国际贸易和航海事业的发展而发展起来的。国际货物运输保险因运输方式的不同而不同,主要有海上货物运输保险、航空货物运输保险、陆上货物运输保险和邮包货物运输保险。
18.国际惯例
【答案】Customary International law 即国际惯例,指在国际实践中反复适用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践,