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2016年吉林大学法学院638综合(法理学、民事诉讼法学、商法学)之《法理学》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、简答题

1. 简述法与政治的关系。

【答案】法是国家阶级统治的工具,具有物质制约性和阶级意志性。统治阶级用立法的形式确定了国家行为的合法性。因此法与政治有着密切的联系,具体体现在:

(1)法是国家意志的体现,由国家强制力保证其实施。离开了国家政权,法就失去了存在的依托。在这个意义上,法与政治联系l 一分紧密,法的制定、适用、遵守和监督,就是政治活动或政治活动的结果。体现在以下几个方面:

①法直接受政治的制约,有什么样的政治制度、政治现实,就有什么样的法。法随着政治制度和政治现实的变化而变化,因此,政治优先于法,对法起导引作用。尽管不同的法律规范、不同的法律部门可能与政治的关系有亲疏之别,但作为一个体系,超然于政治之外的法是不可能存在的,特别是作为国家根本大法的宪法,其实正是国内各种政治力量对比关系变化的反映。

②历史和现实中的政治体制改革,几乎无一不是一种“变法”,即对法的立、改、废活动。当然,在社会稳定的政治结构中,法的变革只能是量上的变化。

③法需要政治权力作为基础,特别是它的推行有赖于政治权力的支持。通常法要服务于政治,政治占有主导地位,这既是一个历史事实,也是一种现实要求。政治意识不等于法律意识,政治家可能会抛弃法律,不以法律的手段去解决政治问题,实行不讲法的政治,但法律家却不可能不关心政治。

(2)法对于政治的功能是不容抹杀的客观存在,但法有其相对的独立性,即承认法对于政治领域的功能,并不意味着可以在法与政治之间画上等号,比如,某些政治概念就不一定适宜作为法律概念,某些政治问题也是不能完全依靠法来解决的。

2. 法律继承的根据和理由。

【答案】法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受,是法律演进的重要途径。法律继承的根据和理由在于:

(1)历史上,除了奴隶制法律制度(它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的),每一

种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的,这就决定了法律继承必然是法律演进的基本形式和途径。

(2)在法律演进的客观过程中,每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定,但又不是一种单纯的否定或完全抛弃,而是否定中包含着肯定,从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。

(3)从处理法律继承问题的主体的角度看,法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承,也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下,经过反思、选择、改造,吸收旧法律中某些依然可用的因素,赋予它新的阶级内容和社会功能,使之成为新法律体系的有机组成部分。

不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的,是不符合法律演进的历史真实的。

3. 运用本章的知识,分析提高立法质量应当采取哪些措施。

【答案】(1)立法是动态和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。因此要提高立法质量,就应该认识到立法活动的阶段性,并对每一个阶段的立法任务、特点和要求做好立法的工作; 同时立法活动是受到立法原则指导的,因此,要提高立法的质量就必须要在立法过程中贯彻立法的原则。

(2)在立法过程中严格按照立法程序进行

立法是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。

理解立法是个活动过程,就要重视立法活动的阶段性,针对各阶段的立法任务、特点和客观要求,做好立法工作; 就要重视各阶段立法活动的关联性和完整性,从事某一阶段的立法活动,要想到为其他阶段立法活动准备条件,或积极利用以前阶段的成果和经验。

因此,在立法过程中必须要严格按照立法程序进行。

(3)立法应贯彻立法原则的要求

①宪法原则

立法应遵循宪法的基本原则,宪法是万法之母,是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。

②法治原则

立法应依照法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。 立法的法治原则的内容和要求:

a. 一切立法权的存在和行使都应有法的根据; 立法活动的绝大多数环节都依法运行; 立法主体进行活动,其行为应以法为准则,行使法定职权,履行法定职责。

b. 规范立法制度和立法活动的法,应充分反映人民的意愿,有利于立法发展,有利于社会进步,有利于保障人的各种基本权利。

c. 关于立法方面的法,在立法活动中具有最高地位和权威,获得普遍服从,任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。

③民主原则

民主原则的必要性主要有:

a. 实现人民主权所必需;

b. 反映人民意志和客观规律所必需;

c. 是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。 民主原则的要求主要有:

a. 需要从国情出发,建立较为完备的民主立法制度;

b. 要根据国情,在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则;

c. 要注意民主和集中相结合。

④科学原则

立法的科学原则问题,也就是立法的科学化和现代化问题。科学原则的意义包括:

a. 坚持立法的科学原则,有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法;

b. 有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性;

c. 有利于避免或减少错误和失误,降低成本,提高立法效益。

科学原则要求主要有:

a. 需要实现立法观念的科学化和现代化。b.c. 需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。要解决方法、策略和其他技术问题。

4. 法律职业制度有哪些主要内容?

【答案】法律职业制度的内容主要包括以下五个方面:

(1)法律教育制度

法律教育制度,即法律职业的培养制度。法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场所和制度中培养法律职业者的一种专门性高层次的教育活动。从培养过程和方式上看,法律教育具有学术性和实践性的显著特点。

法律教育与法律职业两者关系的规律:

①没有法律教育就没有法律职业;

②法律教育训练了法律职业特殊的职业素养;

③法律职业一定程度上引导法律教育的力一向;

④法律职业能够促进法律教育。

(2)法律职业考试与培训制度

①法律职业考试制度。

我国规定国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。

②法律职业培训制度。