2017年扬州大学法学院808民事诉讼法学考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、简答题
1． 什么样的判决才具有既判力？
【答案】（1）既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴，指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的，既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴，是既判力的核心，也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。
（2）判决确定时，判决发生既判力。判决确定，我国通常称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能，符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力，具体如下：
①可以上诉的判决，主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决：
a. 当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉届满时发生。
b. —方当事人未提起上诉，他方当事人虽然提起上诉，但是又撤回上诉的，于撤回时判决对该方当事人而言已确定，但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力；若在上诉期间届满后才撤回的，视同未上诉，溯及于上诉期间届满时发生。
c. 如果两方当事人都提起上诉的，须两方当事人都撤回判决才确定；如仅有一方当事人撤回的，判决不确定。如在上诉期间内撤回上诉的，既判力于上诉撤回时发生；如上诉期间届满才撤回的，于上诉期间届满时发生既判力。
d. 上诉不符合程序要件，由法院以裁定驳回的，于该裁定生效时发生既判力。
e. 当事人双方如果在上诉期间内都明确表示放弃上诉权的，应于放弃在后之时为判决确定时，发生既判力。
②依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决，由于它们是终局判决，因此判决宣告时即为既判力发生时。
③某些依特别程序审理的案件，其判决一经作出就生效，故该类案件的判决宣告时就是既判力发生时。
2． 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。
【答案】执行竞合，又称执行程序的竞合，是指在民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利
难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
（1）民事执行之间的竞合
①民事执行竞合的类型和条件
民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括：
a. 须有两个或两个以上的权利人存在。
b. 执行对象须为同一债务人的同一特定标的物。
c. 数个权利人所持的执行依据必须是各自独立的法律文书。
d. 各个不同执行依据的执行发生在同一特定时期，即数个执行共存在于某段时间。
②民事执行竞合的具体形态
a. 保全执行之间的竞合，包括如下两种具体情况：
第一，不同保全措施（如查封、扣押、冻结）之间的竞合。各债权对执行标的物均无担保物权的，依采取执行措施的先后而定，采取执行措施在先的，取得优先受偿的地位。
第二，同种保全措施之间的竞合。如果后采取的保全措施与先采取的保全措施相抵触，后保全措施无效。
b. 终局执行之间的竞合，依执行依据所确定的给付内容不同，包括以下情况：
第一，数个执行依据指定的交付物同一。遇此情形时，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级人民法院处理。
第二，数个具有金钱给付内容的执行依据在执行中均要求对被执行人的同一标的物实施清偿。 第三，债权种类不同的执行竞合，有基于所有权而享有债权的，有基于合同之债享有要求债务人交付一定标的物的请求权的，有一般金钱债权的。
c. 终局执行与保全执行的竞合，包括如下两种情形：
第一，先保全执行而后为终局执行。
第二，先终局执行而后为保全执行。
3． 简述法院调解的基本原则。
【答案】法院调解的原则是指人民法院和当事人在法院调解的过程中，应当共同遵守的准则。根据我国民事诉讼法的规定，法院调解必须遵循三个原则。
（1）双方当事人自愿的原则
自愿原则，是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。自愿原则既包括程序意义上的自愿，也包括实体意义上的自愿。前者指用调解的方式解决纠纷，应出于双方当事人的意愿，或取得双方的同意，人民法院不能强制进行。后者指调解达成的协议，也要出于当事人双方的意愿，协议的内容必须是双方真实意志的表示，不带任何勉强的成分。这也是它与民事判决的主要区别之处。
（2）事实清楚、是非分明的原则
根据《民事诉讼法》第93条的规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。以事实为根据、以法律为准绳，是法院调解必须遵守的原则之一。查明案件事
实是分清当事人之间是非责任的前提，又是对当事人进行说服教育，做好调解工作，正确解决纠纷的基础和依据。民事案件的事实，包括双方当事人之间的民事法律关系发生、变更或消灭的事实以及双方对此关系发生争议的事实。人民法院的审判人员在调解时必须查明事实，做到心中有数，才能抓住当事人争执的焦点，分清是非，对当事人进行有理有据的调解工作。如果事实不清，是非不明，盲目调解，只能是事倍功半，不能达到调解的目的，甚至使案件久拖不决。
（3）合法原则
《民事诉讼法》第96条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国家审判机关，他们的一切活动都应该符合法律规定。法院调解是人民法院审判活动之一。一方面，在程序上要合法，要依照民事诉讼法的规定进行。另一方面，调解协议的内容也要合法，要符合实体法的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。但这里的“合法”，应理解为不违反法律的有关禁止性规定，而不是像判决那样严格按照法律规定对双方当事人的权利义务作出判定。这是由调解的性质决定的。调解的达成主要靠当事人自主协商、达成合意，调解协议即使与实际的法律关系状况有所差异，也应看作是当事人行使处分权的结果，一般不宜干涉。但对当事人达成的调解协议，人民法院仍有审查的必要，发现有违反法律禁止性规定，损害国家、集体和他人合法权益的情形的，不能批准。
4． 根据《民事证据规定》，逾期不举证和逾期提供证据的法律后果分别是什么?
【答案】举证期限，是指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间限内提供证据，逾期提供证据，将承担对其不利的法律后果。
（1）无正当理由逾期举证的法律后果。
设定逾期举证的法律后果，是为了促使当事人遵守已确定的举证期限，因为如果不对无正当理由逾期提供证据的行为规定法律后果，举证期限将变得毫无约束力。《民事诉讼法》第65条为2012年修订新增的内容，规定了无正当理由逾期举证的两种法律后果:一种是法院不采纳该证据，另一种是虽然采纳该证据，但对有过错的当事人进行训诫或者罚款。根据《证据规定》第46条，逾期举证的一方还应负担对方当事人因此而增加的差旅、误工、证人出庭作证等合理费用，并赔偿对方当事人由此而扩大的直接损失。
（2）逾期不举证的法律后果
逾期不举证，是指未在举证期限内进行举证的行为。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
5． 简述必要的共同诉讼制度。
【答案】（1）必要共同诉讼的概念和特征