2016年淮北师范大学政法学院886法理学考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答题
1． 如何认识和理解法律人才的基本素质?
【答案】法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质，二是法律素质或法律职业素质。
（1）基础素质
①思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面:
a. 立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员，无论其从事的具体法律事务有何不同，都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律，真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。
b. 追求真理、维护正义的崇高理想。真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源，也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。
c. 崇尚法律、法律至上的坚定信念。全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础，而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响，直接影响民众能否认同和信仰法律，因而更为关键。
d. 认同职业伦理、烙守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面，也是维护法律职业良好地位和形象的重要因素。
②文化素质。文化素质是一个宽泛的概念，其中既包括人文素质，也包括科学素质，文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体言之，文化素质包括:
a. 广阔的知识背景。法律与其他学科有着密切的联系，如果不熟悉其他领域、其他学科的知识、理论，就不可能真正精通法律和法学。
b. 工具性技能。当今为全球化时代，法律事务将随之国际化、全球化，同时，法律事务也将越来越数字化、网络化，这就要求法律职业者，特别是律师具有熟练的外语（主要是英语）交流能力和通过网络提供法律信息和咨询服务的能力。
c. 人际沟通能力。不能有效地进行人际沟通的人不可能成为好的法律人才，甚至无法从事这种职业。
③身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。法律人才良好的心理素质包括:第一，正当的动机和兴趣; 第二，恰当地进行自我认识、自我评价的能力; 第三，控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力; 第四，具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。
（2）法律素质
法律素质是法律人才应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括:法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力。其中，法律思维能力是法律素质的核心。
①法律思维能力。包含以下几个方面的内容:
a. 准确掌握法律概念的能力。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。准确理解和解释法律概念，是法律思维的基础。
b. 正确建立和把握法律命题的能力。命题是表达判断的语言形式，建立和把握法律命题的能力实际上就是形式推理的能力。
c. 法律推理的能力。法律推理属于实践推理，是指法律人才从解决法律实际问题出发，运用概念、命题，综合法律因素、道德因素、社会情势、当事人具体状况等多重因素进行的推理。法律中的实践推理最能体现法律人才的综合素质。
d. 对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。特别是法律裁决文书对当事人的说服力和对社会的公信力，往往取决于法律人才的论证能力。
②法律表达能力。法律表达能力可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。法律表达能力是法律人才必备的重要能力。准确、精练的表达是法律人才必须具备的职业技能素质，而深刻的、雄辩的、创造性的表达则是法律人才优秀的法律思维能力和高超的法律表达能力的具体体现。
③探知法律事实的能力。探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的判断、分析、选择和认定，直接决定着适用法律的最后结果。
2． 简述法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别。
【答案】（1）法的起源、法的渊源、法的效力来源的含义
法的起源又称“法的产生”，是指法在历史上的形成过程。法作为一种社会现象并不是从来就有的。
法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，或法的表现形式，故法的沸{源又可简称“法源”。法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。故法的渊源就是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。
法的效力来源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。（2）法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别
三者的区别是:法的起源是法的产生过程，而法的渊源则是指各种法的表现形式:法的效力来源在一定程度上就是通常所说的法的渊源，是在效力层面上法的表现形式。
3． 简述法的对象效力的折衷原则。
【答案】（1）折衷原则的内容
折衷原则是属人原则、属地原则、保护原则三者相结合而以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则:
①一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法。
②外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法。
③依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。
（2）中国适用折衷原则的做法
折衷原则在对中国公民、组织和对外国人、组织以及无国籍人的适用上，各有确定的内容: ①中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法; 在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。当两国法对同一问题规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。
②中国法对外国人的适用问题包括两种情况:
a. 在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法。 b. 外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。
4． 如何认识我国最高人民法院发布的司法解释和案例的法律属性?
【答案】（1）最高人民法院发布的司法解释的法律属性
司法解释，是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国，司法解释分为两种:一种时审判解释; 一种是检察解释。其中，由最高人民法院发布的司法解释属于审判解释。司法解释属于法律的正式解释。
按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院对属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行解释。一般而言，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍约束力。在审判过程中，可以直接引用。
（2）最高人民法院发布的案例的法律属性
最高人民法院发布的案例类似于判例，不属于我国法的渊源。尽管最高人民法院批准发布的案例对于指导司法实践具有重大意义，但仍不应被看作法的形式渊源，当然香港特别行政区的判例法除外。
①从国家机关的分工和职能来看，在我国，立法权只能由有权创制法律规范的国家机关来行使，法官不能创制法律，只能在适用过程中解释法律。
②从效力和功能上看，在我国，案例的普遍指导作用主要来自最高人民法院的规范性司法解释权，判例实际上是一种以个案形式进行的司法解释，绝大多数案例都是对于审判过程中如何适用法律所作的理解、说明和界定，也就是说，它是一种“解释例”，而不是“造法性判例”。只有在极少数情况下，主要是在法的类推适用的场合，案例才有某种“造法”的意义，而这是特定时期内对现行立法不够完善的补允，不能因此就认为案例本身便具肩“法”的意义。
二、论述题