2018年上海交通大学凯原法学院858法学综合(刑法学和民法学)之民法考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国物权法规定的观念交付的形式。
【答案】根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，我国物权法采取的是交付要件主义。
交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有:
（1）简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物己经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。根据《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。
（2）占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
（3）指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
（4）拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或者第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。
2． 债权人撤销权的成立要件。
【答案】债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
（1）成立要件
债权人撤销权的成立要件包括:
①客观要件
a. 须有债务人的行为。依《合同法》第74条第1款规定，债权人可以撤销的债务人的行为，一是放弃到期债权的行为; 二是无偿转让财产的行为; 三是以明显不合理的低价转让财产的行为。只要债务人的行为减少了责任财产，并害及债权人的债权，均应成为撤销权行使的对象。
b. 债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。
债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。例如结婚、收养或者终止收养、继承的抛弃或者承认等，不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事行为，以提供劳务为目的的民事行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产权为标的的行为，均不得作为债权人的撤销权的标的。
c. 债务人的行为有害债权。有害债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况:
第一，减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务;
第二，增加消极财产，例如债务人新负担债务。现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。
②主观要件
我国《合同法》对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合，要求行使债权人的撤销权以受让人知情为要件; 而对无偿转让财产等行为造成债权人损害的场合，债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释上，应认为在有偿行为场合，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人或者转得人有恶意为行使要件。
a. 债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。
b. 受益人的恶意。受益人，在《合同法》中称为受让人，是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为与债务人发生民事行为的相对人，但在为第三人利益的合同中受益人为该第三人。受益人的恶意，是指受益人在取得一定财产或者取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实。至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或者是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。
c. 转得人的恶意。《合同法》虽未规定转得人，但在债权人对转得人主张撤销权的场合，应以转得人受让财产时有恶意（即知道对债权人造成损害）为其行使要件，如果转得人受让财产属善意，且价格合理，己经交付或登记，自然可以对抗债权人（其善意构成撤销权行使的阻止事由），这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失，在所不问; 纵然事后知道，其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题，宜由转得人就自己善意进行举证。
（2）总的原则
①债务人无偿转让财产或放弃到期债权的情况下，只需满足客观要件即可。
②债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合，需要同时满足客观要件和主观要件，才能行使债权人撤销权。
3． 简析过错推定责任与过错责任原则的异同。
【答案】过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。 过错推定责任原则，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明
自己没有过错的J 清况下，才可以不承担责任。
（1）二者的相同点
二者的本质都是过错责任原则，都以行为人的过错为承担责任的前提，依过错程度确定责任范围，即在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较，通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围; 在共同过错的情况下，考虑共同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，考虑各侵权人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。
（2）二者的不同点
①二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任; 在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。
②过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重; 在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。
③过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而兔除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。
4． 土地、矿藏、作品、发明、精神利益、作为或不作为均可成为民事法律关系的客体。
【答案】关于民事法律关系客体的范围，中外学者多有争议，主要有如下观点:
（l ）民事法律关系客体是物;
（2）民事法律关系客体是物和行为;
（3）民事法律关系客体是体现一定物质利益的行为;
（4）民事法律关系的客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的非物质利益。魏振赢认为，民事法律关系的客体为各种物质利益和非物质利益，其范围包括:
（1）物。物权是对物直接支配的权利。物权关系的客体是各种物，包括动产和不动产，土地、矿藏属于不动产。
（2）行为。债权是请求特定人为一定给付的行为，这种行为通常体现财产利益，所以，债务人的作为和不作为是债权的客体。
（3）智力成果。知识产权是对智力成果享有的权利，智力成果是知识产权的客体，发明、作品属于智力成果。
（4）有价证券。有价证券与物不是同一概念，有价证券通常为权利凭证。它既可以成为物权