2018年上海海事大学法学院623民法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释
1． 无因管理
【答案】无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。
2． 遗赠与遗赠扶养协议
【答案】遗赠是指自然人以遗嘱的力一式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡后发生效力的民事行为。遗赠扶养协议是指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。
二者的区别包括:
（1）遗赠扶养协议是双方法律行为，遗赠是单方法律行为。遗赠扶养协议须由遗赠人和扶养人意思表示一致方能成立，遗赠只需遗赠人一方的意思表示即可。
（2）遗赠扶养协议是有偿的法律行为，遗赠是无偿的法律行为。遗赠扶养协议的扶养人以对被扶养人尽生养死葬义务为对价，取得被扶养人遗赠财产的权利，被扶养人以遗赠指定财产为对价，取得请求扶养的权利。而遗赠受领人是无偿取得遗赠财产。
（3）遗赠扶养协议是生前生效的法律行为，遗赠是死后生效的法律行为。
（4）遗赠扶养协议是合同行为，遗赠是遗嘱行为。
3． 民法学与民法典
【答案】民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。
民法学是以民法为研究对象的科学，是法学中的一门分支学科。这里的民法既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范，也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范，以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。
形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。
4． 自然人的民事责任能力
【答案】责任能力又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力，通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定，完全行为能力人有责任能力，无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。
5． 建设用地使用权
【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
6． 留置权
【答案】留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权。留置权的作用，在于担保债权受偿，而不在于对物的使用、收益，因此留置权是一种担保物权。
留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时，依法律的规定产生，而不是依当事人之间的协议设定的。另外，留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。
7． 自主占有
【答案】根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有，可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况:①占有人确实是物的所有人; ②占有人误信自己为所有人; ③占有人将他人之物据为己有，例如，偷窃者对盗窃物的占有。
8． 健康权
【答案】健康权，是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权主要表现为健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。自然人的身体及其生理机能的健康关系到劳动能力的状况。
二、问答题
9． 无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。
【答案】无过错责任原则，也称无过失责仟原则，是指不论行为人主观是否有过错，只要符合有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系的条件，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则只有在法律有明确规定的情形下才能够适用。
（1）无过错责任的特征
①无过错责任原则不以行为人是否具有过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责。
②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，仅有归责原则本身的规定，尚不足以使无过错原则得到适用。
③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。无过错责任将更多的责任配置给了行为人一方。但是，如果对方存在重大过失，尤其是故意的场合，往往会免除行为人的责任。
④在侵权行为构成要件方面，无加害人过错这一要件，但要考虑损害事实、损害行为以及损害事实与损害行为之间的因果关系等其他要件。
⑤由于不要求以加害人的过错作为侵权行为的构成要件，所以不存在受害人对加害人的举证问题，也不存在加害人证明自己无过错的情况。
⑥适用无过错责任的侵权行为，原则上有最高赔偿限额。
（2）无过错责任原则在侵权责任法上的应用
①对他人不当行为的责任。对他人不当行为责任的特点是:责任主体与行为主体相分离，承担责任的人不是直接实施侵权行为的人，责任主体承担的是为他人的侵权行为负责的替代责任。该责任又分为:监护人责任和雇主责任。
②工业灾害危险物侵权责任。这类侵权属于大工业生产造成的，是社会生产力、生产方式发展的结果。有的侵权按现有的技术发展水平，即使尽了极其谨慎的注意义务，仍不能避免、不能控制和防止事故的发生。这类侵权有:高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、产品缺陷致人损害以及机动车交通事故责任等。
10．简述民法的平等原则。
【答案】《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法和经济法的界限，在立法和司法上都有实际意义。
平等原则主要体现在以下方面:
（1）民事权利能力平等
《民法通则》第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成