2018年上海海事大学法学院623民法考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1. 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
2. 隐藏行为
【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。
3. 紧急避险
【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的,紧急避险行为人应承担适当的民事责任。
4. 人身关系
【答案】人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。
5. 继承权的丧失
【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承
权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。
6. 有限合伙
【答案】有限合伙是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。
有限合伙有以下特征:
(1)有限合伙与无限责任结合,在一个合伙企业中,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。
(2)由普通合伙人执行合伙事务。普通合伙人通常有由具有专业知识和技能的人担任,执行合伙事务。而有限合伙人不执行合伙事务,且不得对外代表有限合伙。
7. 物上请求权
【答案】物上请求权又称为物权请求权,是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:①物上请求权是请求权; ②物上请求权是物权的效用; ③物上请求权附属于物权。
8. 人格
【答案】人格是一种应受法律所保护的利益,包括公民的人身自由、生理活动能力的安全以及公民和法人的人身专有标志、获得的良好社会评价等各种具体的利益和自由,是人格权应该保护的全部内容。
二、问答题
9. 试述物权变动的原因。
【答案】物权法律关系作为一种民事法律关系,会因一定的法律事实而产生或消灭。而作为主体所享有的权利,物权也会因法律事实而取得或丧失。这些引起物权取得或丧失的法律事实,正是物权取得或丧失的原因,可以将其划分为两类即民事行为和民事行为以外的原因。具体阐述如下:
(1)物权的取得
能够引起物权取得的法律事实主要有以下几项:
①民事行为。这是取得物权的最常见的法律事实。
②民事行为以外的原因。这主要有:
a. 因取得时效取得物权;
b. 因征收或者没收取得物权;
c. 因法律的规定取得物权(如留置权);
d. 因附合、混合、加工取得所有权;
e. 因继承取得物权;
f. 因拾得遗失物、发现埋藏物或者隐藏物取得所有权;
g. 因合法生产、建造而取得物权;
h. 因人民法院、仲裁委员会的法律文书取得物权;
i 孽息的所有权取得。
(2)物权的消灭
能够引起物权消灭的法律事实主要有以下几项:
①民事行为。
a. 抛弃,这是以消灭物权为目的的单方民事行为。
b. 合同,这是指当事人之间关于约定物权的存续期间,或者约定物权消灭的意思表示一致的民事行为。
c. 撤销权的行使,法律或合同规定有撤销权的,因撤销权的行使会导致物权的消灭。
②民事行为以外的原因。
a. 标的物的灭失。物权的标的物如果在生产过程中被消耗、在生活中被消费,如油料燃烧、食物被吃掉、汽车报废,或者标的物因其他原因被灭失,如地震、大火导致的房屋倒塌、烧毁。在这些情况下,由于标的物的不存在了,因而该物的物权也就不存在了。
b. 法定期间届满。在法律上对他物权的存续规定了期间,该期间届满,则物权消灭。
c. 混同。这是指法律上的两个主体资格归属于一人时,无并存的必要,一方为另一方所吸收的关系。混同有债权与债务的混同和物权的混同,这里专指物权的混同。物权的混同,是指同一物的所有权与他物权归属于一人时,其他物权因棍同而消灭。
10.简述我国《民法通则》对于人格权保护的贡献及不足。
【答案】《民法通则》第五章第四节对人格权进行了规定,包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权等,这使公民的人格利益保护有法可依,有利于保障我国公民的人格尊严,维护人格利益。但是该法的规定仍存在许多不足之处,主要包括以下几方面:
(1)该节仅仅明文列举了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权这几项具体的人格权,没有对人格权的一般性规定。当实际生活中发生了不能归入这几种具体的人格权的侵权纠纷的时候,就会出现无“法”可依的尴尬局面。
(2)《民法通则》第101条在实践中被滥用。第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由于这一条是该节所有条文当中含义最为宽泛的一条,于是,现实当中大量的无法划入其他几种具体的人格权当中去的侵权案件都被披上了“侵犯名誉权”的外衣,具体表现在以下几方面:
①《民法通则》中未规定公民的隐私权,实践中将其纳入第101条的规定之下。但实际上第101条规定的是公民的名誉权,其在权利客体、构成要件、侵权力式和侵权后果等力一面与隐私权都存在着显著的不同,不能等同视之。