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一、论述题

1． 针对死者所遗留的债务，有人说“父债子还’夕，有人说“人死债销”。试对这两种说法加以评析。

【答案】继承权，又称财产继承权，是继承人依法享有的、能够无偿取得被继承人遗产的权利。从根本上说，它是一种财产权利，但是又具有鲜明的身份特点，不同于一般的财产权或人身权。对“父债子还”与“人死债销”的评析如下:

（1）“父债子还”与“人死债销”的概念

“父债子还”是指父亲死后，其生前欠下的债务并不因此消失，应由其儿子继续偿还。“人死债消”是指一个人生前所欠下的债务因其死亡事实而自然消灭。依照《民法通则》的规定，自然人的权利能力始于出生、终于死亡。但是，在其死亡后，其生前所欠下的债务应如何处理法律也有规定。

（2）我国的相关法律规定

我国《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第34条同时规定:“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”

（3）我国法律对“父债子还”与“人死债销”的态度

我国法律对死者生前所欠的债务所采取的立法态度是对“父债子还”与“人死债消”的综合考量。在债务人死后，其欠下的债务并不自然消灭，而由其遗产继续清偿，如果该遗产不足清偿所有的债务，则由死者的继承人按照自愿的原则予以偿还，即超出遗产范围的债务转为自然债务。如果该遗产总额超过所欠的债务，则债权人的债权可以得到全部清偿，剩余部分再由死者的继承人进行继承。这样规定，既符合法律的公平原则，又尊重了实践的需要。

2． 如何理解定式合同既依据契约自由而产生又是对契约自由的背离?

【答案】定式合同即由一方当事人将对所有相对人采用的交易条件预先拟定，由相对人决定是否承诺的契约，亦称标准化合同、定型化合同或格式合同等。契约自由是私法自治的核心内容，其具体内容包括意思自由和形式自由，其中意思自由包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由等; 形式自由，就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。

（1）定式合同依据契约自由而产生

依照契约自由的原则，当事人享有缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由和契约形式自由。定式合同是一方当事人依其自由意思而预先拟定的合同，该合同的内容均是其依据自由意志而设定的，其选择缔约相对人，决定缔约方式与契约形式，也都是基于自己的个人意志。因此，定式合同是依据契约自由原则而产生的。

（2）定式合同是对契约自由的背离

定式合同是契约自由原则相对化的产物。由于受到17, 18世纪启蒙运动的影响，古典合同理论一直将以个人权利至上的契约自由原则奉为圭泉。但是，市场经济的种种流弊致使其正义性与功能受到质疑，定式合同制度就是对此进行补救的努力之一。

在传统的缔约方式中，契约的内容都是经当事人个别磋商、讨价还价后形成的。但在生产或经营日益社会化的市场中，传统的一对一缔约方式，不仅耗时费力、降低交易效率，而且也增加了交易成本。于是，将交易条件固定化的定型化契约便应运而生。但是，定型化契约毕竟是“卖方”单方拟定的，消费者对此只有缔约及选择相对人的自由，对契约的内容却没有任何发言权。厂商如果在拟定条款、决定交易条件之际，利用其处于的优势地位，制定有利于己，而不利于消费者的诸如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的风险及负担作不合理的分配时，消费者仍然无可奈何。因此，定式合同是对契约自由实质上的背离。

3． 论民法的本质。

【答案】民法是我国法律体系中的一个重要部门。民法以“人”为核心，贯彻私法自治的精神。就民法的本质而言，民法根本上是私法，同时，民法是权利本位法，民法是人格平等法，民法是市民社会法。

（1）民法是私法。民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会，是法律主体的生存之本。民法是私法，公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二:一是私权神圣，二是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯，且私权以人格权和所有权为核心; 私法自治以意思自治为灵魂。

（2）民法是以“人”为核心的法律。从古罗马法到现代民法，无论是主体单一的时代，还是多元主体的时代，都是以“人”为核心的。民法对“人”的权利主体能力的规定，确立了主体社会属性的一般性，排除了不具有一般因素的特殊性和个别性。在现实的社会关系中，利益的主体是社会关系的参加者，在法律调整的条件下，现实关系的参加者被确认为法律权利义务的承担者，成为根据法律能够实际参加法律关系的人。民法赋予了自然人一种法律属性，从而成为了民法上的“人”。

（3）民法是权利本位法。权利本位是相对于义务本位而言的。权利本位的内涵是:法律确定所有的人都享有真正的人的资格，其实就是承认所有的人都是自然人。因此权利本位实际上是人本位。法律也正是通过规定自然人的权利来实现此目的的。民法以权利为本位，而且一切都是以权利为核心展开的。从民法的基本原则到民法的权利内容，再到民法的其他基本制度，绝大部分都是以明示的方式确认和构造了以权利为核心的庞大民法体系。

（4）民法是市民社会法，保护平等人格。民法是人格平等法，它包括了两层最基本含义:首先，民事主体人格不受他人干涉，如干涉他人的婚姻自主权，就其实质而言就是干涉了公民的人格，因而造成了人的地位不平等; 其次，民事主体人格不受他人控制。人格平等是民法最基本和最根本的保证。

4． 论意思自治原则在遗嘱继承中的体现。

【答案】（1）意思自治原则的概念

民法上的意思自治原则，是指民事主体依法享有根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系的权利，法律不做过多干涉，任何单位和个人也不得非法干预。意思自治原则是民法的基本原则。

（2）意思自治原则在遗嘱继承中的体现

①遗嘱自由原则

遗嘱继承制度中的遗嘱自由原则就集中体现了意思自治原则的要求。遗嘱自由是被继承人所具有的生前通过遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。

遗嘱自由的具体内容包括:遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额，甚至可以取消法定继承人的继承权; 可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。之所以把遗嘱自由看作是意思自治原则的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则与意思自治原则一样体现了对公民个人财产权的保护和尊重，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益的保护具有相同的作用。

②继承法对意思自治原则的限制

我国所持的是相对遗嘱自由制，因为根据我国的继承法第27条的规定，遗嘱自由是受到一些特殊情况的限制的。这些特殊情况包括:a. 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的; b. 遗嘱继承人丧失继承权; c. 遗嘱继承人，受遗赠人先于遗嘱人死亡的; d. 遗嘱无效部分所涉及的遗产; e. 遗嘱未处分的遗产。

综上，作为现代民法的一项重要的法律原则，意思自治原则在继承法或遗嘱继承中就体现为遗嘱自由原则，此外，遗嘱继承先于法定继承的适用原则也从一个侧面体现了意思自治原则。

5． 试论我国《侵权责任法》中规定的数人侵权行为的类型及法律效果。

【答案】（1）数人侵权行为的概念

数人侵权行为，是指二人以上实施的侵权行为。

（2）数人侵权行为的类型及法律效果

根据《侵权责任法》的规定，数人侵权行为包括共同侵权行为、教唆行为、帮助行为、共同危险行为、无意思联络数人侵权行为:

①共同侵权行为

a. 共同侵权的概念。共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责仟的正当性所在。

b. 共同侵权行为的构成要件。第1，行为人为两人以上; 第二，行为的关联性; 第三，共同的过错; 第四，结果的单一性。C. 共同侵权行为的法律效果。共同侵权行为较之单独侵权行为，人数多，加害人主观恶性更大，由于共同的故意或者过失，所造成的损害程度一般也更为严重，因此，共同侵权人对受害人承担连带责任。