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2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研仿真模拟五套题

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一、简答题

1. 简述地役权的概念与特点。

【答案】(1)地役权的概念

地役权是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地,而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。在地役权法律关系中,需要其他土地提供便利的土地称为“需役地”,而提供此项便利的土地称为“供役地”。

(2)地役权的特点

地役权主要具有以下特点:

①地役权是对他人所有或使用的不动产加以利用的用益物权。供役地必须是他人所有或使用的,因此地役权人原则上不得在自己的不动产上为自己设定地役权。

②地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人,也可以是不动产的使用权人。

③地役权的客体是不动产。不动产包括土地、建筑物等土地卜的附着物。

④地役权是权利人为了提高自己的不动产的效益而设定的用益物权。在地役权制度中需役地的“效益”至少应当具备以下两种性质:a. 效益应当仅限于经济层面上; b. 需役地因从供役地获得了此种便利而解除了其所有权或者使用权上的限制。

2. 侵害名誉权行为的构成要件。

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。侵害名誉权的行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人名誉权,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人名誉权,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为:

(1)侵害名誉权的行为

①侮辱。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。

②诽谤。诽谤指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实,导致他人名誉降低或者毁损的行为。

③新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的。

(2)侵害名誉权行为的构成要件

①行为人侵害他人名誉权的加害行为;

②受害人的名誉权受到损害的事实;

③行为人的加害行为与受害人名誉权受到侵害之间具有因果关系;

④在一般情况下适用过错责任原则,要求行为人具有过错,即行为人在行为时具有故意或者过失的主观状态; 在法律有特别规定时适用无过错责任原则,则不要求行为人具有过错。

3. 试述民事法律行为的效力后果及其限制。

【答案】民事法律行为有效,须满足三项条件:行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法。任何一项条件出现瑕疵,就有可能导致法律行为无效。其中,法律规定为无效的,自始无效; 因欠缺其他有效要件,法律规定为效力未定和可撤销两种民事法律行为,并非一律当然无效。对效力未定和可撤销两种民事法律行为,法律规定了一定的补救措施。按照法律规定的途径和要求,当事人予以追认或者法律规定的事实出现,即可使该民事法律行为自始有效,使效力未定和可撤销的民事法律行为达到当初预期的目的,或者使其归于无效。

(1)效力未定的民事法律行为

效力未定的民事行为,又称不生效的民事行为,是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为,既非有效,亦非无效。其效力的确定取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件,其结果可能是有效的民事行为,也可能是无效的民事行为。效力未定的民事行为确定为有效的,其效力溯及行为成立时; 确定为无效,自始无效。

常见的效力未定的民事法律行为包括:欠缺民事行为能力的行为; 无权处分的行为; 无权代理(狭义)的行为。对于效力未定法律行为,各权利人若为追认,则须以明示的方式为之,不存在默认或推定的追认,且须向相对人作出,追认的意思表示到达相对人时生效。若为拒绝,则可以明示方式、默示或推定方式为之。

追认权人对效力未定民事法律行为享有追认权。相对人享有催告权,即相对人得知法律行为有效力欠缺的事实后,将此事实告之追认权人,并催其在一定期限内追认或拒绝的确定意思表示的行为。合同法在欠缺代理权的催告期限中规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。”

(2)可撤销的民事法律行为

可撤销的民事行为是指己经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。其性质属于相对有效的行为,在权利人行使撤销权并由司法机关撤销之前,它是已生效并受法律保护的行为,而一旦裁定撤销,其自始无效。行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。。撤销权在下列两种情形下消灭,使可撤销法律行为的有效性质固定下来:①当事人在除斥期间内未行使撤销权。根据《关于适用(民法通则)若干问题的意见》第73条,可变更或可撤销的行为自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的,法院不予保护。根据《合同法》第55条,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。

②具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权,使可撤销行为变为有效的法律行为,撤销权人不得反悔。

对于可撤销的法律行为,当事人可选择撤销或变更,当事人请求变更的,人民法院或仲裁机关不得撤销。

4. 代位权的效果。

【答案】(1)代位权行使的效力

①债务人的处分权的限制

债权人行使代位权后,对于被代位行使的权利,债务人的处分权能受到限制。因为如果对于债务人的处分权能不加以限制,允许债务人任意处分其财产,势必使债权人代位权制度的目的落空

②时效的中断

债权人提起代位权诉讼,一方面可以发生债权人的债权的诉讼时效中断的效果,另一方面,也发生债务人的债权的诉讼时效中断的效果。

(2)代位权效果的归属

代位权行使的效果,直接地归属于债务人; 即使在债权人受领交付场合,也须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。

(3)代位权费用的负担

①债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。必要费用,可包括律师代理费、差旅费等。 ②在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

5. 《合同法》第72条规定:“债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。”试评析这一法条。

【答案】从这一法条可以得知有关部分履行的以下内容:

(1)部分履行,是指债务人没有按照合同约定全部履行合同义务而只是履行了一部分合同义务。

(2)部分履行的构成要件

①部分履行是在履行期限内的履行,如果债务人在履行期限之前履行则为提前履行,如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。

②可以部分履行的合同标的物是可分的,即标的物在数量上可分成不同的部分且不影响其性质和作用。

(3)部分履行有两种情况:

①债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全部履行;

②债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。

(4)部分履行中债权人与债务人的权利义务关系

①合同当事人约定合同的履行必须全面适当的。债务人应当按照合同约定履行债务。如果债务人的履行行为仅为部分履行,则构成违约。如果债务人先履行部分债务,再履行其余债务的,属于合同的变更,由双方当事人协商确定。