2016年青岛大学法学院917法学专业综合(2)之《民法》考研冲刺模拟题及答案
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2016年青岛大学法学院917法学专业综合（2）之《民法》考研冲刺班模拟题及答案（一）.. 2
2016年青岛大学法学院917法学专业综合（2）之《民法》考研冲刺班模拟题及答案（二）.. 6 2016年青岛大学法学院917法学专业综合（2）之《民法》考研冲刺班模拟题及答案（三） 11 2016年青岛大学法学院917法学专业综合（2）之《民法》考研冲刺班模拟题及答案（四） 14 2016年青岛大学法学院917法学专业综合（2）之《民法》考研冲刺班模拟题及答案（五） 18
一、名词解释
1． 人格利益
【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益，前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严，它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益，其类型具有法定性，如生命、名誉、隐私等。
2． 取得时效
【答案】取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。《民法通则》仅规定了诉讼时效，而未规定取得时效。在是否应规定取得时效问题上，主要有两种学说:①否定说。在我国没有必要建立取得时效制度。②肯定说。在我国有确立取得时效制度的必要。在如何确立取得时效制度的问题上，有学者主张采用各别立法主义，即在我国制定《物权法》时，在所有权通则中规定取得时效。
3． 债务承担
【答案】债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。这是债务承担合同与有体物买卖合同的明显不同点。
4． 意思表示
【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准，意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。
5． 情事变更原则
【答案】情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的
情事变更，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，而允许变更或者解除合同的原则。情事变更原则的适用条件包括:①须有情事变更的事实; ②情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前; ③须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事件引起; ④须情事变更是当事人所不可预_见的; ⑤须情事变更使履行原合同显失公平。
二、简答题
6． 简述侵权责任与合同责任的竟合。
【答案】（1）侵权责任与合同责任竞合的概念
侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。根据我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
（2）违约责任与侵权责任竞合的特征
①必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。
②必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
③同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。
④只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。
（3）侵权责任与违约责任竞合产生原因
①当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。
②侵权性的违约和违约性的侵权。侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。
③不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。
④一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责仟纳入合同责仟的适用范围。
（4）侵权责任与违约责任竞合的构成要件
①行为人实施了一个违反民事义务的行为民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。行为人虽负有某种民事义务，但其未违反该项民事义务或者正确履行了该项民事义务，则不产生民事责任，自然也就不存在民事责任竞合的问题。另一方面，违约责任与侵权责
任的竞合是基于行为人同一违反民事义务的行为产生的，如果行为人实施了数个性质不同的违反民事义务的行为，既产生了违约责任又产生了侵权责任，则行为人分别承担不同的法律责任，也不产生违约责任与侵权责任的竞合问题。
②该行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件
这是违约责任与侵权责任竞合的基础。即虽然行为人只实施了一个违反民事义务的行为，但该行为同时触犯了合同规范和侵权行为规范，并符合法律关于违约责任和侵权责任构成的规范要求，理论上应该产生两个民事责任，由此需要在法律上界定行为人具体承担法律责任的性质及个数，即行为人是应承担违约责任或侵权责任，还是承担违约责任和侵权责任的双重责任或并列适用违约责任和侵权责任，交叉重叠的法律责任部分适用一次。这些问题需要在法律上予以确定。
③该行为引发的违约责任和侵权责任在适用法律上彼此重叠
彼此重叠是指，一方面行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的; 另一方面，行为人基于同一违反民事义务的行为依法应承担的违约责任和侵权责任在法律责任后果上又有彼此重叠的部分，如果行为人应承担的违约责任和侵权责任在责任后果上彼此并存不悖，属于责任聚合的问题，则不会发生责任竞合及依法确定责任选择取舍的问题。
（5）具体的竞合情形
①违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。如买卖合同交付的标的物质量不合格（违约行为）致人人身或者财产损害（侵权行为）。
②侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约责任的构成要件。如保管人无权处分保管物，而将保管物出卖给第三人。无权处分致寄存人受有损失构成侵权行为，同时构成违反保管义务的违约行为。
7． 遗嘱的法律特征。
【答案】（1）遗嘱的概念
遗嘱是指自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。广义的遗嘱还包括死者生前对于其死亡后其他事务作出处置和安排的行为。
（2）遗嘱的特征
①遗嘱是一种单方的民事行为。遗嘱仅是遗嘱人自己的意思表示，并无相对人，无须相对人的意思表示的一致; 遗嘱仅需有设立人一方的意思表示就可以成立
②遗嘱是须由遗嘱人生前亲自独立实施的民事行为。遗嘱是遗嘱人生前对自己财产作出的处分行为，只能由遗嘱人独立自主地作出，不能由他人的意思辅助或者代理。
③遗嘱是死后生效的行为，遗嘱在遗嘱人死亡时才能发生效力。遗嘱虽是由遗嘱人生前设立的，但在遗嘱人死亡时才能发生效力。
④遗嘱是要式民事行为，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，不能发生效力。法律对遗嘱的形式有明确规定，遗嘱人只能按照法律规定的形式制作遗嘱，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，