2016年温州大学法政学院620马克思主义法理学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法的继承与法的移植
【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:
①法律技术、概念;
②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;
③反映民主政治的法律原则和规范;
④有关社会公共事物的法律规定。
(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。
(3)法律移植和法律继承的区别在于:
①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。
2. 自由与秩序
【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。
(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。
(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。
3. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或
消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
4. 法律程序
【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。
5. 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。
二、简答题
6. 法律责任的一般构成要件有哪些?
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面:
(1)责任主体
责任主体是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为,没有行为就没有违法或违约,而行为是由人的意志支配的活动,因此,实施违法或违约必须有行为人。但是,并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者,没有行为能力的人就不可能成为实施违法行为或违约行为的人。
(2)违法行为或违约行为
违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动,直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动,行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,例如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事,也要承担法律责任。区分作为与不作为,对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。
(3)损害结果
一般情况下,损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害,也可以是其他方面的损害。损害结果表明法律所保护的合法权益遭受了侵害,因而具有侵害性。同时,损害结果具有确定性,它是违法行为或违约行为己经实际造成的侵害事实,认定损害结果时一般根据法律、社会普遍认识、公平观念并结合社会影响、环境等因素进行。
损害结果是由一定的因果关系所引起的。在这个意义上讲,因果关系是归责的基础和前提,是认定法律责任的基本依据。
(4)主观过错
主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者己经预见但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态。
需要注意的是,某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。
7. 简述影响法的效力层级的主要因素。
【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法不可缺少的要素。法的效力层级是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于其制定主体、制定程序、生效时间和适用范围等不同,各种法的效力也不同,由此形成的一个法的效力等级体系。
影响法的效力层级的因素主要有:
(1)制定主体
法的制定主体地位的高低影响到法的效力层级的高低。处理不同层级的法之问所发生的冲突,应遵循上位法优先十下位法的规则。在中国,这方面现行法律规定是:
①宪法具有最高的法的效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触,否则无效。
②法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章,效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。
③法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限,它们中的下位法违反上位法规定的,由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销。
(2)适用范围
一般来讲,特别法优于一般法。
①自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定; 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
②地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应适用地方性法规的,应决定在该地方适用地方性法规的规定; 认为应适用部门规章的,应提请全国人大常委会裁决。
③部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。它们对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决; 经裁决应改变或撤销的,由有关机关依照《立法法》第87条规定的权限予以改变或撤销。
④根据授权制定的法规同法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
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