2018年华中师范大学法学院802民法与刑法之民法考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国民法领域建立判例制度的必要性。
【答案】我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:
（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣
判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。
（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律
判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。
（3）有助于限制法官的自由裁量权
由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。
因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。
（4）有利于尽快提高法官裁判质量
为保障司法公正、提高裁判质量，需要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。成文法不可能穷尽概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高效率、灵活适应新情况的优点。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格司法、以理服人、公正裁判。
2． 我国《合同法》第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。
【答案】（1）立法背景
我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事行为的种类，其中第1款第3项规定，受欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护
也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。
世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》顺应该趋势，对《民法通则》的规定进行了修改。根据《合同法》第52条第1款和第54条第2款，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同，而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。
（2）立法理由
意思表示是法律行为的构成要素，意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具各一定条件时，表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意不符，如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。
《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺诈或胁迫的合同，只损害合同当事人利益，但是损害国家利益的，则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下，给受损方以选择权，让其自己决定该行为产生何种效果，能更好地体现当事人的意思，体现私法自治原则。
3． 请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。
【答案】（1）过错责任是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，并且其行为与损害结果之间有因果关系。
（2）过错推定是指损害事实发生后，法律推定加害人存在过失，如果加害人能够证明自己无过失，则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证的情况。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。
（3）无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以己经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人一也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”
（4）公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实己经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第132条中对这一归责原则加以确认。
4． 简述人格权的概念与内容。
【答案】（1）人格权的概念
人格权是指民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。
（2）人格权的特征
①人格权是作为民事主体所应当具备的。
②民事主体享有的人格权，是经法律认可的。
③民事主体享有的人格权完全平等。
④人格权以人格利益为客体。
（3）人格权的内容
根据人格权所体现和保护的人格利益，可以将人格权分为具体人格权和一般人格权。具体人格权是指以具体人格利益为客体的人格权。二者分别包括以下内容:
①具体人格利益包括生命、健康、身体、姓名或者名称、名誉、肖像、隐私等人格利益。因此，具体人格权又可分为生命权、健康权、身体权、姓名权或者名称权、名誉权、肖像权、隐私权等。
②一般人格权是指以一般人格利益为客体的人格权。如前所述，一般人格利益包括民事主体自然生存和社会生存需要的其他重要的利益，比如人格独立、人格平等以及人格尊严等。
5． 简述我国《民法通则》对于人格权保护的贡献及不足。
【答案】《民法通则》第五章第四节对人格权进行了规定，包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权等，这使公民的人格利益保护有法可依，有利于保障我国公民的人格尊严，维护人格利益。但是该法的规定仍存在许多不足之处，主要包括以下几方面:
（1）该节仅仅明文列举了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权这几项具体的人格权，没有对人格权的一般性规定。当实际生活中发生了不能归入这几种具体的人格权的侵权纠纷的时候，就会出现无“法”可依的尴尬局面。
（2）《民法通则》第101条在实践中被滥用。第101条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由于这一条是该节所有条文当中含义最为宽泛的一条，于是，现实当中大量的无法划入其他几种具体的人格权当中去的侵权案件都被披上了“侵犯名誉权”的外衣，具体表现在以下几方面:
①《民法通则》中未规定公民的隐私权，实践中将其纳入第101条的规定之下。但实际上第101条规定的是公民的名誉权，其在权利客体、构成要件、侵权力式和侵权后果等力一面与隐私权都存在着显著的不同，不能等同视之。
②实践中许多侵犯公民居住安宁、人格尊严和人身自由的案件因不属于侵犯公民生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权的范围，都被纳入到了第101条的规范之中，导致了法律适用当中的混乱无序。