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2016年南京大学930国际法专业综合(国际经济法、国际私法、国际公法学)考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 提单

【答案】提单是指国际海上货物运输中,承运人在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方己订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。提单是国际海上货物运输中最重要的单据,在法律上具有下列作用:①提单是承运人与托运人之间存在运输合同的证据; ②提单是承运人或其代理人签发给托运人的货物收据; ③提单是代表货物所有权的物权凭证。

2. 重叠适用的冲突规范

【答案】重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws),就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法,有一个是法院地法,其所以如此,无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。

3. 自动保护原则

【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一,《伯尔尼公约》规定,享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续,这就是自动保护原则。据此,公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人,在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者,其作品首先在成员国出版时即享有版权《(保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款)。这里的“不需要履行任何手续”,既包括无须注册(或登记)、无须交纳样书等,也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。

4. 优先权原则

【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

5. 单边冲突规范

【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

6. 国际惯例

【答案】Customary International law 即国际惯例,指在国际实践中反复适用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践,表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成,并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”,被国际社会普遍接受,并为各国承认具有法律拘束力。

7. 胡伯三原则

【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。

8. 指示提单

【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类,指在提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样,或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做凭特定人指示提单,后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券,提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者,无须取得提单签发人(承运人)的认可,买方乐于接受这种提单,银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中,指示提单使用得最为普遍。

9. 统一实体法

【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。

10.准据法

【答案】准据法(applicable law,lex causae)是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点:①准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; ②准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法; ③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定; ④准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规则或法律文件。

11.诉讼竟合

【答案】诉讼竞合是指当事人就同一争议,基于相同的事实以及相同的诉讼目的同时在两个以上

国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合具体分为两种情况:①重复起诉,当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼; ②对抗起诉,一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼,而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性。所以,各国法律均将“不存在诉讼竟合的情形”作为承认和执行外国法院判决的条件之一。

12.临时仲裁

【答案】临时仲裁又称特别仲裁,是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指依据当事人之间的仲裁协议,在争议发生以后,由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中,仲裁员自己既是仲裁管理人又是秘书,开庭时间和地点都由自己确定,并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士,待处理完争议后,仲裁庭即告解散。因此,临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。

13.法院地法

【答案】法院地法(LEX FORI)是系属公式的一种,是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题,如:①国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时; ②识别依据; ③被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。

14.国际商会500号出版物

【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。

15.机构仲裁

【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。

16.《伯尔尼公约》

【答案】《伯尔尼公约》即1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,是著作权国际保护的重要公约之一,于1886年9月9日在瑞士首都缔结。缔约国家于1887年组成了伯尔尼同盟。公约于1887年12月5日生效,历经五次修订,到2006年11月己有162个成员国,大部分成员国采用的是1971年的巴黎文本。我国于1992年7月1日正式加入《伯尔尼公约》(巴黎文本)。公约主要规

定了保护著作权的国民待遇原则、自动保护原则、版权独立原则,界定了保护作品的范围和权利,是世界上第一个保护文学、艺术作品的国际公约,也是开放性的国际公约。

17.国际商事仲裁

【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一,指在国际商事活动中,当事人依据事先或事后达成的仲裁协议,将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,授权该仲裁庭进行仲裁程序,就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。

18.优先权制度

【答案】优先权制度是《巴黎公约》规定的国际知识产权保护关于专利权和商标权的基本制度之一,指发明、实用新型申请人从首次向成员国提出专利申请之日起12个月内,工业品外观设计在成员国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在成员国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向其他成员国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

19.连结点

【答案】连结点(Connecting factor)又称连结因素,是冲突规范的“系属”中一个非常重要的组成部分,是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志,是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面:①从形式上看,连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁(媒介); ②从实质上看,连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系,表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

国际私法上比较常见的连结点有:国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区)等。

20.仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中,仲裁条款作为主合同的一个条款,尽管其依附于主合同,但其仍然可以与主合同的其他条款分离,独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效,也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时,合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

21.仲裁

【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。

依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有