2018年湖北大学政法与公共管理学院704法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 自然公正原则
【答案】自然公正原则,又称“自然正义”原则,是指正当程序原则的起源。
“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取,即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
2. 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
3. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
4. 法律解释与立法解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省
级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。
5. 法律的国家性
【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。
6. 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。
7. 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
8. 法律文化
【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。
法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
二、简答题
9. 在法学研究中,代表性的法的要素模式理论有哪些?
【答案】法的要素的分类,是指将复杂的法律现象归结为哪些简单要素,即法要素的“模式”问题。近代以来,流行的法要素模式的理论主要有四种:
(1)“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹,经英
国法学家霍布斯,到分析法学派创始人奥斯丁时,成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。
(2)规则模式。规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导,他主张法律是一个规则系统,法律规则可以分为主要规则和次要规则。
(3)规则、政策、原则模式。这一模式是美国法学家德沃金在批判规则模式的基础上提出的。他认为,所谓政策,是指某种标准规范,这种标准规范设定了一个要实现的目标,一般说来,这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善; 所谓原则,是指另外一种标准规范,亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求,而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。
(4)律令、技术、理想模式。社会法学派泰斗庞德认为,人们使用的法律这一概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想,律令又包括规则、原则、概念、标准。
10.如何认识法的内容与形式?
【答案】(1)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。从结构上看,法的内容又可分为三个层次:①最低层次为“法律规范”; ②“法律部门”; ③一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。
(2)法的形式
法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括结构形式、表现形式和实现形式。
①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成,法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。
②法的表现形式是法律规范的外在表现,即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括性质法、判例法和制定法。
③法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。
11.如何认识当今社会授权立法的作用?
【答案】(1)社会授权立法的原因
①在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多样和如此之复杂,乃至如果不给这种机关加上过重负担和极度的紧张,这些仟务中的细节与技术细节就无法完成。
②在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求对存在于该特殊领域中的组织问题与技术问题完全熟悉,以至由一些专家来处理这些间题要适当得多。
(2)社会授权立法的现象
在现代立法机关常常将一些立法职能授予政府的行政机关、一个局或一个委员会或国家最高