2018年河南师范大学法学院669法理学和宪法学之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 法的继承与法的移植
【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:
①法律技术、概念;
②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;
③反映民主政治的法律原则和规范;
④有关社会公共事物的法律规定。
(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。
(3)法律移植和法律继承的区别在于:
①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。
2. 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。
3. 法律文化
【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。
法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
4. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
5. 法的目的价值
【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
6. 应有权利
【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。
7. 演绎推理
【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
8. 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
(1)法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。
(2)行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
二、简答题
9. 如何对权利和义务进行分类?
【答案】权利和义务的分类主要包括:
(1)根据权利和义务的存在形态所作的分类
依据权利和义务的存在形态,可将二者划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。
(2)根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系)的重要程度所作的分类
根据权利和义务体现的社会内容(社会关系)的重要程度即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值,可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。
(3)根据权利和义务对人们的效力范围所作的分类
根据权利和义务对人们的效力范围,可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。
(4)根据权利之间、义务之间的因果关系所作的分类
根据权利之间、义务之间的因果关系,可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。
(5)根据权利主体依法实现其意志和利益方式所作的分类根据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。
(6)根据权利主体所作的分类根据权利主体的不同,可划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。
10.简述中国特色社会主义法治道路中依法治国与依法执政的有机统一。
【答案】(1)依法治国与依法执政的提出
党的十五大确立了依法治国基本方略,党的十六大正式提出了依法执政基本方式。依法治国基本方略与依法执政基本方式的有机统一,既保证了社会主义法治的政治方向,又为社会主义法治提供了坚实的政治基础和政治保障。
(2)依法执政的确立
依法执政基本方式的确立,反映了中国共产党人对国家与政权规律的深刻认识,对现代政党制度、政党政治和执政党执政规律的深刻认识,对自己从领导人民为夺取国家政权而奋斗的党(革命党)到成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党(执政党)这一历史地位的根本性转变的深刻认识,对自己半个多世纪执政经验和教训的深刻反思和科学总结,对自己如何担当起执政党的使命、如何巩固执政地位、如何提高执政能力、如何执政兴国等根本性问题的深刻认识和理性自觉。
(3)依法执政与依法治国的关系
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